律师提醒跳槽莫忘依法遵守竞业限制协议

    “商业秘密”必须具备三个要件：一是不为公众所知悉，也就是该信息是不能从公开渠道直接获取的。二是权利人采取了保密措施。权利人采取保密措施的方法法律未作明确规定。我国工商行政管理部门《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》列举了保密措施的形式，即建立保密制度、订立保密协议及采取其他合理的保密措施。三是具有实用性并能为权利人带来经济利益。指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。
    企业高管违反竞业禁止义务被判赔偿
    北京海华公司和上海盛夏公司均为专业电视多媒体开发生产企业。李明原为海华公司股东、董事和副总经理，主要负责市场营销、市场推广及销售与管理的协调工作。
    2005年1月，李明未经海华公司同意，“跳槽”到了盛夏公司，任该公司主管市场的副总裁职务，负责产品的市场推广、销售及与其他部门的协调。
    海华公司将盛夏公司和李明告到了法院。
    海华公司认为，李明多年在海华公司担任高级职务，掌握公司的技术秘密、价格体系、客户关系、渠道政策等商业秘密。而且海华公司的章程规定了董事和股东不得在工作期间和离开公司两年内从事与公司竞争的行业或营业。李明亦做过相应的书面保证。海华公司因业务需要曾派李明出国留学。2004年6月，李明以进修为由提出辞职，并在未经海华公司同意的情况下离开公司，前往海华公司在国内最主要竞争对手之一的盛夏公司工作。李明不履行股东、董事和保证书约定的竞业禁止义务，给海华公司造成重大的经济和商誉损失，应依法承担赔偿责任。盛夏公司为利用李明掌握的海华公司商业秘密，委任以公司副总裁职务聘任李明，属于不正当竞争，与李明共同对海华公司构成侵权，应依法承担连带责任。海华公司请求法院判令李明与盛夏公司终止劳动关系；李明继续履行竞业禁止义务；李明与盛夏公司连带赔偿海华公司经济损失250万元。
    李明则认为，竞业禁止必须有具体可保护的利益，即商业秘密。海华公司没有证据证明其商业秘密真实存在，因此，其竞业禁止的基础不存在。另外，海华公司没有给予李明竞业禁止补偿费，竞业禁止条款应属无效。故请求法院驳回海华公司对其的全部诉讼请求。
    盛夏公司认为，该公司并不知道李明与海华公司订有竞业禁止协议，李明是在从海华公司处离职半年多后才到盛夏公司工作的，故盛夏公司聘用李明的行为无过错。盛夏公司与李明的劳动合同合法有效，海华公司无权要求解除。盛夏公司从未获取或使用海华公司的商业秘密，亦未以此获利，不存在任何侵权事实。
    该案经法院一审、二审，终审判决被告李明和盛夏公司共同赔偿海华公司60万元经济损失。
    释法
    劳动者和用人单位都应该遵守竞业禁止约定
    从《劳动合同法》的规定看，本案涉及的问题主要有：海华公司与李明之间是否有竞业禁止的约定？本案中李明是否掌握海华公司商业秘密？李明、盛夏公司应否承担连带赔偿责任？
    《劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。第二十四条规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
    本案从“海华公司的章程规定了董事和股东不得在工作期间和离开公司两年内从事与公司竞争的行业或营业。李明亦做过相应的书面保证……”的案情介绍看，应认为双方之间存在竞业禁止的约定。而且，李明原为海华公司股东、董事和副总经理，主要负责市场营销、市场推广及销售与管理的协调工作。其所任职务为高级职务。
    由此可知，作为海华公司高管人员的李明在工作过程中，掌握海华公司相关商业秘密是必然的，海华公司与李明存在签订竞业禁止合同的必要性。
    从李明担任职务的情况、所从事工作的角度分析，应认为李明掌握了海华公司的相关商业秘密和信息，这些信息具有可保护利益，属于商业秘密。2005年1月，李明正式就职于盛夏公司，任主管市场的副总裁职务，负责产品的市场推广、销售及与其他部门的协调。这些工作和在海华公司所从事的工作基本相同，显然，李明违反了竞业禁止合同的约定，使海华公司处在商业秘密被侵权的危险之中。作为海华公司曾经的高层管理人员、董事，李明前往其竞争对手盛夏公司任职，一方面违反了章程的规定和保密保证书的承诺，另一方面势必因为竞业禁止义务的不履行而侵犯海华公司的相关利益，构成侵权，应承担相应责任。
    从案情看，本案中表面上海华公司与李明之间并未约定海华公司如何给李明竞业禁止的经济补偿，但鉴于李明为高职人员，其高薪、持有股份的情况以及出国留学的情况，应认为海华公司是以一种特殊的形式给李明支付竞业禁止补偿金的。
    上海盛夏公司作为与海华公司相同性质的专业电视多媒体开发生产企业，在聘用从海华公司离职的人员时，应该了解该人员的情况，所以盛夏公司应当知晓李明与海华公司之间存在竞业禁止协议。盛夏公司雇佣李明的行为在主观上是有恶意的。盛夏公司与李明共同对海华公司形成了侵权，应承担共同的侵权责任。
    因此，根据《劳动合同法》的规定，海华公司与李明间的竞业禁止约定应当是有效的，李明的行为违反了竞业禁止约定，给海华公司造成了经济损失，应依法予以赔偿。盛夏公司雇佣李明的行为在主观上存在过错，也会侵害海华公司的利益，也应承担一定的责任。所以，法院的判决是正确的。
    《劳动合同法》问答
    面对“竞业禁止”须谨慎
    1．何为竞业禁止？
    竞业禁止就是根据法律规定或者劳动合同的约定，在劳动者自营或者为他人经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务方面，对劳动者作出的限制或禁止。一般包括在职期间的竞业限制和离职之后的竞业限制。
    如《公司法》第一百四十九条规定，“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职的公司同类的业务……”这是对公司董事、高级管理人员（经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员）在职时从事竞争性业务，作出的限制性规定。
    离职之后的竞业限制是用人单位与劳动者约定的，掌握一定商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。
    2．何为商业秘密？
    商业秘密是指不为公众所知悉的，能为用人单位带来经济利益，具有实用性并经用人单位采取保密措施的技术信息和经营信息。
    “商业秘密”必须具备三个要件：一是不为公众所知悉，也就是该信息是不能从公开渠道直接获取的。二是权利人采取了保密措施。权利人采取保密措施的方法法律未作明确规定。我国工商行政管理部门《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》列举了保密措施的形式，即建立保密制度、订立保密协议及采取其他合理的保密措施。三是具有实用性并能为权利人带来经济利益。指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。
    劳动过程涉及到商业秘密的，当事人可以对有关保密事项在劳动合同中加以约定，使之成为劳动者履行劳动合同的一项基本义务。劳动者必须保守用人单位的商业秘密，劳动者违反约定保密事项，是要负违约责任的。
    3．劳动者与用人单位在劳动合同中约定保守商业秘密和竞业禁止条款时，根据《劳动合同法》的规定，以下几个问题应引起注意：
    （1）用人单位与劳动者订立劳动合同时，可以把保护商业秘密作为劳动合同的协商约定条款。
    （2）在约定竞业限制条款时，可以对竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定。但竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
    （3）用人单位与劳动者签订保守商业秘密的条款时，应明确以下内容：一是明确规定在劳动合同履行期间，劳动者负有保守用人单位商业秘密不对外泄露的义务；二是对劳动者跳槽或解除劳动合同后就业于同类产业、从事同种职业进行合理限制及给予的补偿进行约定；三是违反劳动合同约定的保守商业秘密条款所应承担的责任，主要是违约金和赔偿损失的数额和方式。
    （4）竞业限制的期限不得超过两年。可以约定知悉商业秘密的人员离职后，在两年内不得自己经营或者到其他单位从事与商业秘密相同或相类似的工作，当然用人单位要给予经济补偿。《劳动合同法》规定的是用人单位按月给予劳动者经济补偿。
    （5）劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
    （6）劳动者的竞业限制义务和用人单位的经济补偿义务都是竞业限制协议的主要义务，用人单位不按合同规定支付劳动者经济补偿，必然导致劳动者在竞业限制合同中的目的不能实现，在此情况下，劳动者有权解除竞业限制协议。
    （7）竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密和相关知识产权的人员和其他负有保密义务的人员，而并非单位所有的劳动者。