·案例分析·解析两起五星级酒店解雇案

    2011年8月，上海市静安区人民法院接连判决了两起发生在五星级酒店的劳动争议案，两起案件中酒店都以“严重违反规章制度”为由解除员工的劳动合同。
    有人惊呼：说是“严重违纪”，不就是拿了顾客弃用的不值钱的茶包，或者上白灼草虾时未配虾料却送了食醋等鸡毛蒜皮的事情吗？看来员工违纪伤不起！现在的单位权力也太大了吧？以后其他单位遇到类似犯错职工是否也可开除了之？
    当然没有那么简单。透过现象看本质，两起案例折射出单位规章制度制订与严重违纪认定，以及多次违纪与严重违纪的逻辑关系，本文对此试作分析。
    案例一：总培训师下班私带茶包被炒鱿鱼
    2011年1月7日，在上海某五星级酒店工作16年的总培训师华颖（化名）下班时被保安发现，手提包内有4包牛奶和十余袋立顿牌茶包。华颖在安保部陈述称：“牛奶是早餐时发的，1包是自己的，另3包是同事给的准备路上吃。茶包是VD房(客人已退房尚未清扫的房间)内客人遗留下的，我违反了规章，没有交到客房部办公室。”酒店员工手册有明确规定，私自带客人或酒店的任何物品离开属特别严重违纪。
    1月14日，酒店以华颖违反员工手册的规定，作出决定开除和解除劳动合同，还向酒店工会发出了告工会通知书。同日，工会主席在该通知书上签署属实意见。在酒店出具职位变动表中，华颖离职的事由为开除，最后工作日为2011年1月14日。当天华颖在该表上作了签收。4月7日，华颖不服酒店处罚向劳动仲裁委申请仲裁，后起诉到法院。8月8日，上海市静安区人民法院判决对华颖之诉不予支持。
    【争议焦点】 如何理解单位规章制度制订与严重违纪认定的关系？
    【法律解析】 按照《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。法律对何谓“严重”未作明确规定，一般来说，用人单位以严重违纪解除劳动合同，必须符合三个条件：其一，劳动者的行为违反了用人单位的规章制度；其二，劳动者的违纪行为在劳动合同或规章制度中被列为应当解除劳动合同的行为；其三，规章制度合法有效并告知劳动者。
    以上案例中华颖私带客人物品无疑属于违纪行为，至于酒店对于她解除劳动合同是否处罚过重，关键在于她到底是一般违纪（轻微违纪）还是“严重违纪”。
    对于酒店服务员来说，如果没有依法制订的规章制度明文规定，对于偶尔拿几包顾客弃用的茶包是否属于严重违纪，老实说甲法官和乙法官的判断未必完全一致。对此《企业职工奖惩条例》等尽管已被废止，但是仍然可以作为参照依据之一。《企业职工奖惩条例》第十一条规定对于违反劳动纪律行为的职工，经批评教育不改的，应当分别情况给予行政处分或者经济处罚。据此酒店对于华颖私带客人物品未经批评教育就解除劳动合同似乎处罚过严。
    但是《劳动法》实施后，用人单位有权对于何为严重违纪作出合理界定，这也是单位用工自主权的体现。用人单位制订的规章制度，内容不违反法律、行政法规及政策规定，经过劳动合同法第四条第二款规定的民主程序，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
    实践中主流意见认为，《劳动合同法》施行后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条规定的民主程序，一般不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但是如果该规章制度或者重大事项的内容不违反法律、行政法规的规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
    由于华颖的工作场所是五星级酒店，企业的形象和服务品质要求员工的行为，必须符合该酒店的行业标准。酒店的员工手册中规定私带客人物品属于重大违纪行为，酒店有权立即解除合同，并不违反法律、行政法规的规定，且不存在明显不合理的情形。华颖在该酒店服务时间已达16年之久，作为总培训师对酒店员工手册的规定理应熟知。
    但华颖明知将茶包带出酒店，会严重影响酒店形象，却私欲作怪，仍将茶包私下携带出酒店，属故意程度非常严重。由于酒店规章制度中明确将华颖的这种行为列为应当解除劳动合同的严重违纪行为，故法院认定华颖行为构成严重违纪行为成立，酒店对其解除劳动合同是行使对员工管理的用工权。当然这并不意味着其他用人单位对犯类似错误的员工解除劳动合同都会得到法律的支持。
    另外从解雇程序上看，以“严重违纪”为由解除劳动合同虽然可以不必提前通知，但做出解除时仍要通知劳动者本人，并办理相应的签收手续。《劳动合同法》第四十三条还规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”以上案例中酒店在解雇程序上做的比较完善，也是最终获得法律支持的一个重要因素。
    案例二：餐厅服务员过失达到10分遭辞退
    2004年2月中旬，金风（化名）应聘到上海某五星级饭店担任餐厅服务员，承诺收到劳动合同附件的员工手册，并予以认可。员工手册中记载：员工从第一次过失警告起的一年内累计过失达到10分，将会导致辞退。还规定了各类过失，诸如未经允许使用客人电梯，客用厕所员工等，一经触犯任何一条，都会予以扣分属违纪，累计达到10分者即给予辞退。
    2010年1月4日，因部门培训世博知识，金风未能掌握多次教导未达标，饭店给予书面警告扣3分。11月3日她因擅自离开岗位及使用客人厕所，饭店又给予口头警告扣1分。12月9日，她因没有参加培训部组织的员工英语C级考试，欺骗上司。她事后检讨说：“英语C级考试，由于我背不出，领导问我有没有报名。我当时一时紧张怕领导责备，脱口而出说报名了，还保证会去考试。其实当时我并没有报名，也没有考试。”12月9日中午，她上菜时白灼草虾没有按培训标准配备虾料，却送食醋属处事大意，饭店给予最后警告扣6分。上述饭店的警告及扣分通知书，均有金风本人签名。12月23日，饭店以金风严重违纪，对金风予以辞退。今年1月10日，不服饭店辞退的金风申请劳动仲裁，后起诉到法院。8月10日，上海市静安区人民法院判决对金风之诉不予支持。
    【争议焦点】 如何理解多次违纪与严重违纪的关系？
    【法律解析】与前面一个案例中的总培训师一次性的严重违纪不同，此案例中的服务员金风是多次发生一般违纪或轻微违纪行为，但是最终酒店以严重违纪为由解除了她的劳动合同。那么这是否意味着多次一般违纪或轻微违纪就相当于严重违纪呢？
    应当说，多次一般违纪或轻微违纪和严重违纪是两个概念，但是一般违纪或轻微违纪如果屡教不改，就会加重违纪的情节。此案例中当金风前两次违纪时，酒店都对她进行了警告扣分和批评教育，但她仍然继续违反酒店的劳动纪律，并且是在一年内多次违反酒店的劳动纪律，依据酒店员工手册的有关规定，她的行为已经由一般违纪而转化为严重违纪。
    但需指出，员工的“工作疏忽”不同于“违纪”。违纪是指由于员工存在一种主观故意，故意违反企业的规章制度。而工作疏忽，则是主观上存在一种过失，员工明知可能发生一些不良后果却轻信能够避免。两者的主观目的是不同的，应当根据事实作出合理判断。
    对于一些轻微的工作疏忽，如酒店员工无意中大声说话，或不小心打碎了器具等，一般不应认定为“违纪”行为，更不能简单累积成“严重违纪”行为。而金风擅自离开岗位及使用客人厕所、上菜时白灼草虾没有按培训标准配备虾料等行为都是故意违反企业的规章制度的行为而非工作疏忽，且屡教不改，一年内多次违纪行为。
    还需注意，员工的“不胜任工作”也不同于“违纪”。如金风通不过英语C级考试可能属于个人能力问题，单位不能进行违纪处罚，更不能以此解除员工的劳动合同。但她明明没有报名却谎称报名并参加考试，这种欺骗上司的行为才是违纪。总之酒店根据员工手册对金风作出3次扣分的处理，直至对她作出辞退的决定，是饭店行使企业用工权。
    另外，以上两则案例中员工都对自己所犯错误进行过说明或检讨，而这些说明或检讨以后又都成为被解除劳动合同的证据。应当说，用人单位在处理违纪员工时要有证据，包括照片、录音、录像、记录证言等，当事人的事件说明或者检讨书也是证据的形式之一。
    但是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”第六十七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”
    所以说一般情况下，员工的检讨书是可以作为严重违纪的证据的，但还需其他证据如他人投诉等形成证据链。另外，如果员工能够证明公司在要求写检讨书时，曾有让其重返工作岗位的承诺，公司不能以员工的检讨书作为解除劳动合同的证据。而很多员工走上司法程序后，之所以败诉，就在于有不利证据落在单位手中。因此，员工在落笔之前应该尽量搞清楚老板请你写保证书或签字的意图，不要为求检讨能够过关而不顾事实乱写一通。