论我国民事诉讼中“新的证据”

关键词: 证据规则/新的证据/证据排除
内容提要: “新的证据”的规则是证据规则中的必要组成部分。依据《民事诉讼法》和《民事诉讼证据规则》,可以界定新的证据的含义及其特点。新的证据的排除和认同要根据不同的审理程序和情形来进行。一方当事人提出新的证据,对方当事人可以通过不同的途径,在合理期限内提出抗辩。此外,由于提交新的证据而产生的合理费用,要根据公平原则,在符合一定条件时,由当事人分担。
证据规则是指关于证据资格、证据效力等的原则和规范,是证据制度的主要组成部分,其作用主要在于使参与诉讼的法院、当事人和其他参与人在证明活动中有统一而明确的规则可以遵循,使证明活动在这些规则的指引和约束下正确而有序地进行。[1]有关“新的证据”的规则是证据规则中的必要组成部分。2002年实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下称《民诉证据规则》),比较《中华人民共和国民事诉讼法》(以下称《民事诉讼法》)而言,是以司法解释的方式而存在的证据规则的新法源,其中对新的证据的证据资格、适用范围等方面的规定,是《民事诉讼法》实施以来第一次发布的对于“新的证据”的统一的司法解释。
一、“新的证据”的含义及其特点
在我国的证据规则体系中所谓的“新的证据”有着不同的法源,其中一部分源于我国《民事诉讼法》规定的两种情形:一是该法第125条规定的,“当事人在法庭上可以提出新的证据”。可见,当事人不论是在一审程序中还是在二审程序中,也不论诉讼进行到哪个阶段,都有权随时提出新的证据;[2]二是该法第179条1款(1)项规定的,当事人“有新的证据,足以推翻原判决、裁定的”可以提出申诉或申请再审,人民法院应当予以再审。”据此,当事人为提起申诉或再审程序而提供的足以推翻原判决、裁定的新的证据,也属于新的证据的范畴。另外,根据《民诉证据规则》的规定,新的证据在一审程序中主要是指当事人在一审举证期限届满后新发现的证据,即当事人确因客观原因无法在举证期限内提供,经人民法院准许,在延长的期限内仍无法提供的证据;在二审程序中主要是指一审庭审结束后新发现的证据,即当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据;而在再审程序中主要是指原审庭审结束后新发现的证据。可见,我国《民事诉讼法》对于新的证据作广义的界定,而《民诉证据规则》则作狭义的界定。
两者的共同点在于:它们不但适用于一、二审程序,而且适用于再审程序。两者间的区别在于:前者可以广泛地解释为包括了由当事人自行出示的新的证据,尽管这些证据可能是在原审的证据开示程序启动之前或在原审进行中的某个阶段就已经发现,但出于某种原因未曾出示的证据,而后者则只能包括当事人自行发现并由于合理的原因未能在原审程序中出示的新的证据。但是,这类新的证据在一审的场合仅限于举证期限届满后当事人新发现的;或者,在二审的场合则限于一审庭审结束后当事人新发现的或当事人申请一审法院调取而未获准许,二审法院认为应当准许调取的;又或者,在再审的场合又限于原审程序结束后当事人新发现的。进而言之,广义的新的证据包容了当事人在各审程序中未曾出示者,而无论为新发现与否;而狭义的新的证据则只能包容那些确实为新发现者。
《民诉证据规则》本质上属于解释规范,对于《民事诉讼法》的相关条款起到了司法解释作用,而实践中我国各级法院也都参照此类解释规范审理案件。据此我们认为,新的证据的含义应当依据《民事诉讼法》并辅之于《民诉证据规则》界定,具体是指:人民法院在审理案件时,在举证期限届满前或在原审开庭审理时非因当事人的主观原因而没有向人民法院提供的,未经当事人质证或人民法院认证的,对案件事实的认定和案件的裁判结果具有一定影响作用的事实材料或证据材料。
综合以上法条分析和司法实践中的各种情况,对于新的证据的特点可做以下归纳:
第一,新的证据应当具有证据属性,是反映案件事实的事实材料或证据材料,即与案件事实有一定关联性、客观真实性,并通过合法途径所取得。
第二,新的证据是既未经证据开示,也未经当事人质证,又未经法庭认证的事实材料或证据材料。
第三,作为新的证据的证据材料在证据开示之前或庭审进行中应当是客观存在的或者正处于形成阶段,并且是在举证期限届满后才新发现的。但是,当事人对于在法定期限或法院指定期限或当事人约定期限之内未能出示的证据,当期限届满后作为新的证据提供时,须证明其主观方面无过错。
第四,新的证据对案件事实的认定及裁判结果应当构成影响,[3]并且这种影响对案件事实的认定具有一定的主导性,而非辅助性。
二、“新的证据”的排除和认同
实际上《民诉证据规则》对于新的证据的体例规定采用的是排除法加列举法予以明确的,即首先明确规定哪些不属于新的证据,然后分别指出哪些属于新的证据。
《民诉证据规则》对于不属于新的证据的情形的规定,即为新的证据排除规则。根据新的证据的排除规则,当事人新发现并提交的证据材料除了应当符合证据排除规则的一般性规定外,还应当满足《民诉证据规则》第43条1款的规定,即“当事人在举证期限届满后提供的证据不是新的证据的,人民法院不予采纳。”也就是说,凡属举证期限届满后提供的证据不属于新的证据,这样的规定与逾期举证后果的规定在内容上相互联系、相互补充,实质上既是对证据失权后果的预判,又是一个特别强调,即要求当事人在举证期限内提交证据材料,如果不提交的,则视为放弃举证的权利。对于逾期提交的证据材料,人民法院审理时不组织质证,但对方当事人同意质证的除外。这样规定的价值在于,一方面明确规定了新的证据被排除的失权后果,另一方面也充分尊重了当事人的意思表示。
《民诉证据规则》同时列举了属于新的证据的几种具体情形,可称之为新的证据的认同规则。
第一,一审程序中对于新的证据的认同。根据《民诉证据规则》第41条第1款的规定,一审程序中新的证据包含以下两种情形。
一是在一审举证期限届满后新发现的证据。一种观点认为对于这种情形应当理解为这种证据在一审举证期限届满前客观上尚未出现,或者虽已出现但在通常情况下当事人无法知晓该证据已经出现。[4]对于在一审举证期限届满前该证据客观上尚未出现,如某种民事权利证书在这之前尚未取得,人身伤害结果在当时尚未显现等,在客观上体现了一种与其权利的必然联系。但对于“虽已出现但在通常情况下当事人无法知晓该证据已经出现”的情形,我们认为,作为一种诉讼上的要求,提出权利主张或抗辩权利主张的诉讼当事人,均应当积极、全面地提供证据证明其主张或抗辩,成为负有举证责任的诉讼当事人;既然该证据是现实存在的,该当事人就应当积极寻找、搜集,而消极等待或不作为的,就应当承担举证不能的后果。因此,对此种情形下提供的证据材料不宜简单地视为新的证据,而应当从原因上区分为由于当事人自身的客观原因和外界客观原因而不能提供的来分别界定。如果由于当事人自身的客观原因,如有病卧床而举证不便的,就不宜认同为新的证据;而对于因外界的客观原因,即当事人自身无法抗拒的原因,如唯一的证据材料一直处于对方的控制之下,后来方通过合法的途径获得的场合,即可以认同为新的证据。所以,在司法实践中对于新的证据应当作严格解释,以避免任意扩大其适用范围。
二是当事人确因客观原因无法在举证期限内提供,经人民法院准许,在延长的期限内仍无法提供的证据。此种情形的适用条件是:(1)在一审程序中举证期限内无法提供该证据;(2)无法提供是有客观原因的;(3)经申请并得到人民法院准许在延长的举证期限内仍无法完成举证责任;(4)证据的提供时间应当在举证期限届满后,在一审开庭前或开庭审理时,未在这个期限内提供,则同样产生证据失权的法律后果。然而,对于此类证据失权的法律后果,无论是我国《民事诉讼法》,还是《民诉证据规则》均未作出相应规定。因此,应考虑完善相关证据立法。
有必要指出,由于《民诉证据规则》没有明确规定所谓“客观原因”的含义和范围,因而其在司法实践中的可操作性较差,甚至可能成为司法权滥用之源。所谓“客观原因”依《现代汉语词典》可理解为,“凡主观意识之外的,不依赖于主观意识而存在的原因。”如果将因当事人的主观原因而导致以前未能发现的证据也列为新的证据的,则显然违背了我国证据立法之本意。所以,在自由心证的范围内,法官应当从严认同新的证据,进而要求当事人充分证明确属“客观原因”而未能提供者,并且至少应当排除:(1)当事人懈怠收集证据;(2)当事人因为方法错误而没有收集到证据;(3)当事人隐藏已收集到的证据等情形。[5]
第二,二审程序中对于新的证据的认同。根据上述条款的规定,二审程序中的新的证据也包括两种情形。
一是一审庭审结束后新发现的证据。规定举证时限以及证据开示的目的之一是固定争点和相应的证据材料,以提高开庭审理的效率。对于当事人在一审举证时限或证据开示后新提交的证据,合议庭原则上不应接受,也不应当予以质证、认证,更不应作为裁判的依据,但对于某些非因当事人自身过错或其他客观原因导致的在一审庭审结束之前未提出的证据,如果在二审中一概排除,这虽然表证了程序正义,但不利于当事人诉讼机会的平等实现,甚至会导致裁判结果失衡,并最终偏离实体正义。因此,采取一定的补救措施是很必要的。有的学者认为,一审庭审结束后新发现的证据,应当包括一审庭审结束前已经存在的证据和一审庭审结束后才产生的证据两类。[6]我们认为,对于前一类新的证据,即一审庭审结束前当事人已经发现并提出的,即应当认同为一审程序中的新的证据,但当事人未提出的,则已经产生了证据失权的后果。
如果在二审程序中当事人方作为新的证据提出,也只能视其为迟延证据,不应予以认同。由此可以看出《民诉证据规则》中关于新的证据认同的规则体系仍然存在着诸多的缺漏,尤其未能充分考虑各个审判阶段对于新的证据认同的相互衔接关系。
二是当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。《民诉证据规则》之所以这样规定,应当是基于一审法院和二审法院在看待(申请)法院依职权调查取证的范围问题上可能存在认识差异的考虑。在二审法院对案件基本事实比一审法院能够更加全面了解和把握的假定的基础上,如果当事人继续提出其在一审阶段申请人民法院调查取证的请求,二审法院经审查认为应当准许的,这类证据就属于新的证据的范围。由此可见,不能因为一审法院认识上的差异,而在客观上导致对当事人的诉讼权利乃至实体权利的失衡。这类新的证据须符合以下条件方可认同:(1)当事人在一审举证期限届满前已经按规定申请人民法院调查取证;(2)一审法院没有准许当事人的申请;(3)二审中当事人又向人民法院提出调查取证的申请;(4)二审法院经审查认为应当准许当事人在一审举证期限届满前已经按规定向人民法院提出的调查取证申请;(5)这类新的证据属人民法院依当事人申请调查收集证据的范围,即属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料以及涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料和当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料;(6)这类新的证据的调查收集符合人民法院调查收集证据的程序要求,即符合《民诉证据规则》第18、19、20、21、22条的规定。
另外,当事人在二审程序中提供的新的证据,应当在一审审理结束后,二审开庭前或者开庭审理时提出;二审不需要开庭审理的,人民法院应当书面通知各方当事人在法院指定的期限内提出。二审不需要开庭审理的案件,主要是指我国《民事诉讼法》第125条以及最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第188条规定的情形,在此不再赘述。
第三,再审程序中对于新的证据的认同。根据《民诉证据规则》第44条规定,再审程序中新的证据是指“原审庭审结束后新发现的证据”,并且“应当在申请再审时提出”。根据我国《民事诉讼法》第182条,关于“当事人提出再审,应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出”的规定,当事人提出再审程序中新的证据的时间也应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出,超过两年后才提出的证据,即使其属于新的证据,但也不再产生新的证据的法律效果。
第四,对于可视为新的证据的认同。所谓“可视为新的证据”,《民诉证据规则》第43条2款规定:“当事人经人民法院准许延期举证,但因客观原因未能在准许的期限内提供,且不审理该证据可能导致裁判明显不公的,其提供的证据可视为新的证据”。该司法解释旨在说明,尽管根据证据规则这种情况原本不属于新的证据,但基于某种客观原因,可将其视为新的证据,以使其不发生证据失权的后果。认同这类证据的条件是:(1)当事人确因其主观以外的不以其意志为转移的不可预见、不可避免且无法克服的客观原因,无法在举证期限内提供;(2)经人民法院准许延期举证;(3)当事人因客观原因未能在准许的期限内提供;(4)不审理该证据可能导致裁判明显不公。可以这样认为,这类证据应当是在当事人提供的证据链条中居于核心或主导地位,或者该证据是证明案件所涉法律关系的主要事实,或者是裁判据以作出的主要依据。尽管可视为新的证据之规定的本意是要确保司法公正,但此种证据与二审程序中新的证据的第二种情形是相类似的,在体例上有重复规定之嫌,而且在追求“客观原因”的真实性之同时却在牺牲程序的和谐性与稳定性。另外,司法实践中如果对于“可视为”加以随意解释还极易损害司法的权威性,即在二审中不作为新的证据,但在再审程序中就可以因“显失公平”而认同为新的证据。这一方面会浪费审判资源,另一方面会造成自由心证的程序性混乱,甚至成为“证据随时提出主义”的另一套翻版,以至于最终能否实现司法公正都是值得怀疑的。[7]
三、“新的证据”的抗辩及其费用负担
当事人对等原则是民事诉讼的基本原则,为体现此原则,在法律规定一方当事人可以提出新的证据的同时,也应当赋予对方当事人在合理期限内对对方当事人提出的新的证据提出意见或举证,进行抗辩。《民诉证据规则》第45条的规定,即可称之为新的证据的抗辩规则。但《民诉证据规则》没有明确限定在哪种程序中可以进行抗辩,以及如何抗辩。从《民诉证据规则》规定新的证据的内容排列和逻辑结构来看,对新的证据提出反证或者抗辩,应当理解为只要一方当事人在一审程序中、二审程序中或者再审程序中提出了新的证据,对方当事人均可以适时地提出反证或抗辩。这也是为贯彻执行民事诉讼法的基本原则,平等保护双方当事人的诉讼权利的需要。
当事人提出反证或抗辩,一般通过三种途径:一是对对方当事人提出的新的证据实施证据上的防御,即从证据的形式、内容、证明力等方面发表意见,进行抗辩,以否定该新的证据的真实性或关联性或合法性;二是自己提出相反的证据,达到推翻该新的证据所要证明的事实或者推翻该新的证据本身;三是从新的证据本身是否属于新的证据类型,是否具有新的证据特征等方面否认该证据为新的证据,从而请求人民法院予以排除。
对方当事人对新的证据提出意见或者抗辩的期限,《民诉证据规则》仅仅规定“应当在合理期限内提出,”但没有明确规定合理期限的含义,这就赋予审理案件的法官以一定的自由裁量权,由其根据案件的具体情况酌定。根据相关法律以及司法解释的规定,对此可作以下理解:对于一审程序中提出的新的证据提出意见或者抗辩的合理期限一般应确定在一审开庭前或者开庭审理时,即相当于一审程序中提出新的证据的时间。这主要是考虑到新的证据与其抗辩是相互依存的,同时也是诉讼平等原则的一种体现;对于二审程序中当事人对新的证据提出意见的合理期限也相应地确定在二审开庭前或者开庭审理时;对于不需要开庭的,在当事人提交了新的证据后,人民法院可以结合二审案件审理期限的要求,确定一个对法院审理案件和当事人提供意见或者举证都比较适宜的期间,一般说来指定在7至10个工作日内为宜,具体由法官自由裁量后予以确定。而对于当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许并依当事人的申请调取的证据,因这类证据要求在开庭审理之前提交,因而对这类证据提出意见的时间应当在开庭审理之前。
再审程序中新的证据提出时间,《民诉证据规则》规定在再审申请时提出,相对应的对方当事人对新的证据提出意见或者举证的时间,应当在启动再审程序之前。[8]我们认为,案件在再审程序启动之前仍处于申诉复查阶段,在此阶段由一方当事人提出的新的证据,另一方并不知情,而法院也没有理由去通知申诉人以外的任何人,否则就可能超越其司法权限。所以,对再审程序中新的证据提出抗辩的合理期限应当是在再审程序启动之后,至再审程序开庭前或再审程序开庭审理时;而再审程序不需要开庭的,方可由法院指定期限。
由于提交新的证据而产生的合理费用的负担,理论上称为新的证据的费用负担规则。《民诉证据规则》第46条规定,一方当事人可以请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失。具体而言,新的证据的费用负担规则主要有合理费用负担的归责原则、构成要件、解决方式几个方面的内容。合理费用负担的归责原则。其一,由于提供新的证据一方当事人在证据提出问题上一般没有主观过错,仅是由于客观原因而未能在人民法院指定期间内提供,从而导致自身的诉讼请求未能得到保护。在此种前提下,首先就排除了过错责任原则的适用。其二,根据我国《民法通则》第106条第3款规定,“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担责任。”由于我国证据立法没有这方面的明确规定,即使提交新的证据一方给对方造成损失或支出合理费用的,对于费用承担问题也不能简单地依据该条规定裁定。其三,参照我国《民法通则》第132条关于“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任”的规定,适用公平原则裁定费用负担更为适合,并且据此裁定由新的证据提供方承担损失赔偿责任也是符合公平原则的。同时,这样的处分不但符合最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第39条,即“在二审中,一方当事人提出的新证据致使案件被发回重审的,对方当事人有权要求其补偿误工费、差旅费等费用”的规定,而且能够与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第26条,即“债权人行使撤销权所支出的律师代理费、差旅费等必要费用,由债务人负担;第三人有过错的,应当适当分担”的规定相互呼应,再者也满足了我国诉讼费用制度中有关“鼓励诚实诉讼,抑制恶意诉讼和拖延诉讼的行为”的功能要求。
合理费用负担的构成要件。一是发生了差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等方面的合理费用或直接损失;二是导致案件被发回重审或者改判的结果;三是另一方当事人提出对于合理费用或直接损失的赔偿请求,但这可能会涉及法官释明权的行使,即需要法官予以事先提示或者说明;四是费用或直接损失(律师代理费等)是直接增加的或扩大的,不含有间接损失,也不包括非正常的损失;五是当事人未能在举证期限内举证的原因是客观的,符合《民诉证据规则》相关规定。合理费用负担的解决方式。有的国家,如美国对合理费用和直接损失的分担,采另案的方式予以确定。考虑到我国司法审判和执行的实际情况以及当事人的司法观念和经济承受能力,在法律没有强制性或禁止性规定的情况下,应当在同一案件中由法官在释明的前提下,由当事人主动提起后,由法院一并予以处理为妥,一般无需另案处理。
注释:
[1]章武生等.司法现代化与民事诉讼制度的建构(修订本)[M].北京:法律出版社,2003.p247
[2]黄松有.民事诉讼证据司法解释的理解与适用[M].北京:中国法制出版社,2002.p223
[3]毕玉谦.民事证据原理与实务研究[M].北京:人民法院出版社,2003.p339
[4]黄松有.民事诉讼证据司法解释的理解与适用[M].北京:中国法制出版社,2002.p226
[5]厦门市中级人民法院、厦门大学法学院联合课题组.新民事诉讼证据司法解释的执行与完善[J].诉讼法学、司法制度,2003(6).p76
[6]黄松有.民事诉讼证据司法解释的理解与适用[M].北京:中国法制出版社,2002.p226
[7]毕玉谦.民事证据原理与实务研究[M].北京:人民法院出版社,2003.p363
[8]黄松有.民事诉讼证据司法解释的理解与适用[M].北京:中国法制出版社,2002.p237