考勤与加班的认定 ——谈司法部“新身份证报名规定”的违法性 朱慧 陈慧颖

考勤是用人单位的管理手段之一，它记载着劳动者进入和离开用人单位的时间。现在由于考勤记录而引发的加班争议却时有发生，考勤记载的时间是不是就是劳动者的工作时间，考勤记载的时间超过标准工作时间是否就是劳动者的加班加点时间，用人单位如何来防范因考勤记录而引发的加班争议。这些都是我们值得思考的问题。下面我们从一则案例来作具体分析：

王先生于2005年12月11日进入某外商投资企业工作，签订了为期三年的劳动合同。2007年3月2日王先生向该单位提出辞职，并于3月15日离开该单位，2007年4月2日王先生向市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求该单位支付加班工资人民币10903.20元，其依据为2005年12月至2007年2月的考勤记录，该记录显示，王先生在用人单位的时间超过标准工作时间长达755.75小时。某外商投资企业认为根据其规章制度，所有的加班必须填写加班申请单，并经部门经理和部门总监批准后方可加班，事实上该企业已根据加班申请单支付王先生加班工资人民币4797.51元，不存在拖欠加班工资问题。仲裁委认为考勤记录显示王先生超时工作时间达755.75小时，考勤记录足以证明王先生存在加班加点的情况，据此裁决某外商投资企业除已支付给王先生加班加点工资人民币4797.51元外，还应支付王先生加班工资人民币10903.20元。

某外商投资企业不服仲裁委的裁决向某区人民法院起诉，该区人民法院经审理后认为某外商投资企业的员工手册规定，王某进行加班，必须事先由该企业的经理认可，王某知道这一规定，且该外商投资企业也一直是按规定，根据经理认可和批准的加班情况进行确定和发放加班工资。现王某认为考勤记载的时间内从事加班，未提供相应的证据予以证明，故判决某外商投资企业无须支付王某加班费人民币10903.20元，王某不服向市中级人民法院提出上诉，结果二审法院驳回上诉，维持原判。

本案的争议点是考勤记录的时间能否作为劳动者超时工作的依据，下面我们来作具体的分析：

一、加班加点的性质与考勤

加班加点是指劳动者应用人单位的要求在法定标准工作时间之外提供劳动，出于保护劳动者考虑，我国劳动法及相关行政法规对加班加点采取限制措施，首先对加班加点的时间上进行了限制，我国劳动法第41条规定，延长工作时间一般每日不得超过1小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间不得超过3个小时，但是每月不得超过36个小时；其次对加班加点的程序进行限制，我国劳动法第41条也规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后，可以延长工作时间，也就是说从程序上讲，加班加点是用人单位由于生产经营的需要，而且还要和劳动者和工会协商；其三对用人单位的成本上进行控制，我国劳动法第44条规定，用人单位对劳动者加班加点支付的报酬远高于正常情况下支付的工资。新颁布实施的《劳动合同法》第31条规定：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。从这三方面我们也可以看出，我国劳动法是不鼓励用人单位加班的。

因此，加班加点，必须是用人单位的生产经营的需要，由用人单位安排的，在法定标准工作时间之外由劳动者提供的超时劳动，那么考勤与加班加点是什么关系呢？

考勤是用人单位实施的一种管理措施，它反映的是劳动者在用人单位的出勤情况，是用人单位据以考核劳动者的依据。考勤反映的是劳动者进入和离开用人单位的时间，如果劳动者进入用人单位时间早并不意味着他工作时间，比如大城市交通比较拥挤，他提前到单位只是为了避开交通高峰，反之下班也是，但考勤记录显示劳动者晚于上班时间上班，早于下班时间离开，那显然劳动者也构成迟到早退，因此，考勤和加班加点存在一定联系，但不存在必然联系。

二、考勤记录与加班加点的举证责任

在本案中王先生提供给仲裁庭的是考勤记录，考勤记录记载他每天进入和离开用人单位的时间，仲裁庭认为用人单位没有证据证明王先生在考勤记录的时间不在加班加点，因此裁决用人单位支付王先生加班工资人民币10903.20元，而法院认为根据用人单位的加班程序规定，王先生加班需申请且得到经理的批准，王先生申请且经过批准的加班，用人单位都已支付了加班费，而考勤记录只是王先生进入和离开单位的时间，且除了用人单位认可的加班工作外，王先生没有证据证明在该段时间加班，因此一审、二审法院均判决用人单位无需支付王先生加班工资人民币10903.20元，这就涉及到加班工资的举证责任如何分配的问题。

在本案中，仲裁裁决认为在加班争议中如果劳动者提供了考勤记录就足以证明该段时间劳动者是加班，应由用人单位来证明该段时间不是在加班，而法院认为应由劳动者来证明该段时间在加班，举证责任分配的不同直接决定了本案的判决结果。

加班的举证责任如何分配？我们认为首先要看加班的构成要件，即在什么情况下才构成加班。我们认为加班有如下构成要件：（1）劳动者的工作时间超过法定工作时间标准；（2）劳动者的超时是在为用人单位提供劳动；（3）加班是由用人单位安排的或者经用人单位批准的。那么对于这些要件应该由谁来证明呢？

我国《民事诉讼法》第64条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。我国今年5月1日实施的《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。根据上述规定，我们认为劳动者主张加班的，其证明责任在劳动者，如果劳动者不能证明加班的存在，就应当存在败诉的风险。但这并不意味着所有的证据都由劳动者提供，由用人单位掌握的证据就应当由用人单位来提供。提供证据的责任和证明责任是两个不同的概念。

我们再回到本案来做具体的分析。在本案中王先生主张加班必须证明如下要件：（1）王先生超时上班事实的存在；（2）王先生超时是在为某外商投资企业提供劳动；（3）该超时工作是该外商投资企业安排的或由其批准的。在本案中王先生提供的考勤记录只是证明了加班的第一步即其在单位的时间超过了法定的工作时间，至于超过法定工作时间是不是用人单位安排的，是否在为用人单位提供劳动，王先生没有提供任何证据加以证明。相反，在本案中用人单位提供了反证，包括加班的程序规定，王先生的加班申请单，王先生的加班工资发放记录，以证明单位安排或者同意王先生加班的加班工资早已支付。在这种情况下，王先生更应进一步证明考勤记载的时间扣除用人单位已支付的加班工资和标准工作时间的差额王先生在从事用人单位安排的工作。在本案中由于王先生无法证明该时间差额是在从事用人单位安排的工作，所以一审、二审法院判决王先生败诉，我们认为是正确的。

加班争议在劳动争议中的比重越来越大，如何防范加班争议的风险，从本案我们可以看出，用人单位应完善用人单位的管理制度，加强加班的流程管理，从制度上予以完善。本案某外商投资企业之所以最终能胜诉，很大的原因在于该外商投资企业对于加班加点有比较完善的制度。随着新《劳动合同法》的实施，用人单位更应该完善规章制度，化解可能产生的风险。