点评：云南22名经警诉请加班费被驳回案

案情介绍：
2009年12月8日，云南省石林县人民法院对高健等人诉石林天合烟叶复烤有限公司劳动纠纷22案进行宣判，判决驳回高健等22人的诉讼请求。
1998年，天合公司为了安全保卫的需要，聘用了高健等数十人在安保部工作，经培训担任经济民警，主要负责公司的安全保卫。按照有关规定，公司每年与聘用人签订了劳动合同，2008年9月30日劳动合同期满。2008年8月，公司征求各个被聘用人的意见，若愿意续签合同的公司将与其续签劳动合同。高健等22人明确表示不愿续签合同，为此，公司于2009年9月1日，向高健等人下发了“云南省用人单位终止（解除）劳动合同通知书”于2009年9月30日终止了双方的劳动合同，并按相关规定向高健等人发放了终止劳动合同的经济补偿。
后，高健等以公司未按规定为其购买相关社会保险、未按规定向其支付国家法定节假日加班和延长工作时间的加班工资为由，向石林县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2008年12月，石林县劳动争议仲裁委员会裁决：一、由天合公司为高健等人补买各人自参加工作时起，至2005年12月期间的社会保险。二、驳回高健等要求公司按规定向其支付国家法定节假日加班和延长工作时间的加班工资的请求。高健等不服该仲裁裁决的第二项向石林法院提起诉讼。
石林法院经审理认为：首先，高健等从事的是安全保卫工作，其岗位的特殊性和工作的性质决定了其从事的属非生产性不定时工作制，不可能实行与生产性岗位相同的作息制度。根据劳部发（1996）22号文件和云劳社工时审通（2008）4号文件均明确，在烟草系统内部非生产性岗位可实行不定时工作制。劳动部劳部发[1995]309号《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第67条，“经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长时间标准和月延长时间标准的限制”，以及《工资支付暂行规定》第十三条第四款“不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定”的规定，实行不定时工作制人员不执行加班工资。故高健等人的主张不符合法律的规定。
第二，关于法定节假日加班的问题，经审理查明，公司一般都安排其补休和轮休，未能安排补休、轮休的也发放了加班工资，多年来被聘用人也都未提出过异议，并按时领取了加班工资或进行了补休，现从工作表和加班工资栏目中无法区分加班费的性质，故其提出公司没有支付过加班费和其没有享受过补休或轮休的主张与事实不符。
第三，高健等提交的证据不能证明其自参加工作到被解聘长达数年的时间具体有多少天加班，应补给多少加班工资。其仅按一年当中有几个星期，有几天属法定节假日推算自己一年有122天在加班的主张不能成立。
第四，高健等提交的考勤表表明其天天在公司上班，但其又提交了自己休假的统计表，故其提交的证据相互矛盾。
综上，石林法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第六十七条、《工资支付暂行规定》第十三条第四款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零七条之规定，作出如上判决。
律师点评：
从上述案例看，我认为法院的判决是存在问题的。
一、22经警是否实行不定时工时制？
法院认为，“高健等从事的是安全保卫工作，其岗位的特殊性和工作的性质决定了其从事的属非生产性不定时工作制，不可能实行与生产性岗位相同的作息制度。根据劳部发（1996）22号文件和云劳社工时审通（2008）4号文件均明确，在烟草系统内部非生产性岗位可实行不定时工作制。劳动部劳部发[1995]309号《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第67条，“经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长时间标准和月延长时间标准的限制”，以及《工资支付暂行规定》第十三条第四款“不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定”的规定，实行不定时工作制人员不执行加班工资。故高健等人的主张不符合法律的规定。”
《劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。因此，实行不定时工时制需经劳动部门审批方可执行。劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定，地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。云南省劳动和社会保障厅关于进一步加强企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制管理工作的通知（云劳社办〔2006〕217号）第三条规定，三、严格审批程序，认真做好审批工作。一是要严格按照《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时制的审批办法》（劳社发〔1994〕503号）规定的行业、岗位范围进行特殊工时制审批。二是要建立收发和归档管理制度。收到企业报送申请材料后，应做好签收和登记工作，办理工作结束后应做好材料归档和日常管理工作。三是要严格掌握审批的执行期限。执行期限一般应控制在两年以内。有效期满，需要继续实行特殊工时制的，应重新申报并办理相关手续。四是要督促企业将实行特殊工时制的岗位、工资发放及休息办法等情况通过签订劳动合同、集体合同、发布公告等形式告知职工。要督促企业在保障职工身体健康，充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等方式，确保职工依法享受休息、休假的权利。
如果案例中公司实施的“不定时工时制”未经劳动部门审批，而是企业私自实行不定时工时制，应当认定该行为无效。
二、法定节假日加班可否以补休代替？
关于法定节假日加班的问题，经审理查明，“公司一般都安排其补休和轮休，未能安排补休、轮休的也发放了加班工资，多年来被聘用人也都未提出过异议，并按时领取了加班工资或进行了补休，现从工作表和加班工资栏目中无法区分加班费的性质，故其提出公司没有支付过加班费和其没有享受过补休或轮休的主张与事实不符。”
法定节假日加班可以补休吗？《劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。从劳动法的规定看，休息日加班的可安排补休，法定节假日加班应当支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，并不能以补休代替。
三、劳动者主张加班工资的举证责任如何分配？
法院认为高健等提交的证据不能证明其自参加工作到被解聘长达数年的时间具体有多少天加班，应补给多少加班工资。因此，对加班工资诉求不支持。这就涉及到劳动者主张加班工资应当由谁举证。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。司法实践中，关于加班工资争议，用人单位应当负有举证责任，应当提供劳动者的考勤记录，已支付加班工资的证据，劳动者主张加班工资，举证责任在用人单位，法院不能要求劳动者提供证据证明企业未支付加班工资。 因此，法院的判决理由是不妥的，会导致劳动者的合法权益不能很好的得到法律保护。