中外劳资利益调整立法若干比较与启示

通过劳资双方集体谈判，订立集体合同，是市场经济国家调整劳资利益关系的通行做法。20世纪初以来，市场经济国家和地区，普遍立法对集体谈判、劳资争议协调等作出详细规定。如：《美国国家劳资关系法》（1935年）、《加拿大劳资争议法》（1907年）、《俄罗斯联邦集体合同和协议法》（1992年）、《英国工会与劳工关系法》（1974年）；《西班牙集体劳动争议处理法》（1975年）、《瑞典共同决定法》（1977年）、《德国集体合同法》（1952年）、《韩国劳资争议调解法》（1953年）、《韩国贸易联盟及劳资关系法》（1997年）、《日本劳动关系调整法》（1946年）、《新加坡劳资关系法》、《香港劳资关系条例》（1975年）、《台湾劳资争议处理法》（2009年修正）等。借鉴市场经济国家和地区成功经验，完善我国集体协商制度和劳资利益争议解决机制成为当前迫切的任务。

一、劳资争议的分类和基本解决方式

劳资争议（劳资纠纷或劳资冲突），各国通常分为权利争议和利益争议两大类。权利争议通常是指法律规定或者劳动合同约定的权利在履行中发生的争议，如因未按照法律规定和约定支付工资引发的争议；利益争议，有的国家称为调整事项之劳资争议、规范争议等，通常指要求变更现有劳动条件或待遇发生的争议，如集体要求在最低工资标准和劳动合同约定标准之上提高工资水平，改善福利待遇引发的争议。

由于权利争议属于履行法律规定或者合同约定发生的争议，有既定的判断标准，在大多数国家，劳资权利争议最终可通过司法救济程序解决。利益争议是对预期待遇发生的争议，没有既定的判断标准，通常只能依靠双方集体协商达成一致意见；允许双方依法采取工业行动来平衡力量，可促成妥协与合作。当利益争议的集体谈判陷入僵局，各国通常由第三方介入协调。各国对第三方的组成和协调程序等内容的规定各具特色，具体情况在下文详细介绍。

在中国，实际上也存在权利争议和利益争议的划分，不过中国劳动法律用的是“劳动争议”这一表述。“劳动争议”在中国是特定概念，专指用人单位和劳动者个体对劳动权利义务发生的争议，实质相当于国外的劳资权利争议。根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，劳动争议依法通过协商、调解、劳动仲裁或诉讼解决。我国不将利益争议纳入劳动仲裁或诉讼程序解决。《劳动法》第八十四条有关订立集体合同的争议实际类似于劳资利益争议。根据该条规定，对于利益争议，劳动部门可以组织有关各方协调处理。

二、解决劳资利益争议的第三方组织

各国对劳资利益争议通常是遵循劳资双方先行自主协商、谈判的原则。在双方协商仍不能达成一致引发争议的，通常由第三方进行协调、调停或仲裁。各国和地区通常有专门的解决利益争议第三方调停制度，不过在人员组成方面存在较大差异。

（一）日本劳动委员会与韩国劳动关系委员会

根据《日本劳动关系调整法》，设有中央劳动委员会及地方劳动委员会，参与劳资纠纷的调停或仲裁。劳动委员会由劳方、资方和公益方委员组成。劳动大臣和都道府县知事可分别在中央劳动委员会和地方劳动委员会设置特别调整委员会。特别调整委员有代表雇主、代表职工和代表公益的委员。特别调整委员中，代表雇主的委员由雇主推荐，代表职工的委员由工会推荐后任命，代表公益的委员经该劳动委员会的雇主委员和职工委员同意后任命。特别调整委员可领取因执行其职务而支付的费用的赔偿费。劳动委员会设立由3名仲裁委员组成的仲裁委员会，由该委员会对劳资纠纷进行仲裁。仲裁委员经有关当事人同意从劳动委员会中代表公益的委员或特别调整委员中推选。韩国劳动关系委员会类似于日本的劳动委员会。根据《韩国劳资争议调解法》，劳动关系委员会对劳动争议进行调解、调停或仲裁。

（二）香港和台湾地区的临时性调解、仲裁组织

在香港，由劳工处委派授权的调解员、特别调解员、调停员或调停委员会、仲裁庭、调查委员会按照规定对劳资纠纷进行调解、仲裁、调查。调解员指处长授权进行调解的劳工处劳资关系科人员；特派调解员指获处长授权进行特别调解的劳工处劳资关系科高级人员、其他公职人员或其他人士；调停员由处长委任；调停委员会由处长委任一个由2名或多于2名的人士组成。仲裁庭由行政长官会同行政会议委任一个仲裁庭（针对个案），该仲裁庭由一至三名仲裁员组成。调查委员会由行政长官会同行政会议委任的一人或多人组成。

在台湾，争议双方参加调解委员会是其突出特色。根据《台湾劳资争议处理法》，利益争议的调解、仲裁由主管机关（“主管机关”为行政院劳工委员会，在直辖市为直辖市政府，在县市为县市政府）临时组织劳资争议调解委员会和劳资争议仲裁委员会负责对个案进行调解、仲裁。劳资争议调解委员会由三至五名委员组成，其中主管机关指派一人或三人（其中一人为主席），当事人双方各推选一人。劳资争议仲裁委员会由九至十三名委员组成，主管机关及其他有关机关派代表三人至五人（主管机关代表一人为主席），争议当事人双方各于仲裁委员（由主管机关每二年通知劳工团体及雇主团体各推荐公正并富学识经验者十二人至四十八人，并报请上级主管机关核备）中选定三人至四人。

（三）美国国家劳资关系委员会与联邦调解调停局

国家劳资关系委员会由五人组成，由总统根据参议院的意见和赞同予以任命。其主要活动包括：确定谈判单位、指导代表权选举、调查和审查不当劳动行为诉讼案件。国家劳资关系委员会包括全国委员会和地方委员会。

美国联邦调解调停局成立于1947年，是美国联邦政府的一个独立机构，主要职责是在集体谈判中为劳资双方提供调解服务。局长由总统在听取参议院的意见并取得参议院同意后予以任命。局长为了履行局的职责，有权任命一些必需的调停人员和调解人员。其主要目标是与各公司以及代表这些公司里雇员的工会合作，帮助他们达成确定雇员工资与工时以及雇员工作条件的集体劳资协议或合同。该局起一个中立方的作用，以一个由调解人组成的基础架构随时向劳动者和管理层提供帮助。这些调解人的工作是在不借助经济上具有破坏性的罢工或者停工等手段的情况下帮助工会和雇主解决双方的合同争议。

（四）中国的劳动关系协调组织

在中国，发生权利类争议（“劳动争议”），当事人可以到企业劳动争议调解委员会、依法设立的基层人民调解组织、在街道乡镇设立的具有劳动争议调解职能的组织申请调解。劳动争议仲裁委员会负责立案后的调解和仲裁，法院在受案后也依法调解和裁决。

我国对利益争议的协调组织和行政主管部门是混同的，未建立起专门的调停制度。《劳动法》规定，“因签订集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，当地人民政府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理”。《劳动合同法》规定，县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。但我国协调劳动关系三方机制实际只是类似于联席会议的工作机制，而不是实体的机构。

三、劳资利益争议的解决程序

在市场经济国家和地区，谈判解决劳资利益争议是主流，第三方介入调处是化解争议的最后保障。总体上看，各国调处劳资争议方式大同小异，分为促成和解、调解、仲裁三类。促成和解即第三方鼓励当事人双方达成协议，调解即第三方聆听纠纷，提出正式但不具有约束力的建议来解决纠纷，仲裁即第三方审理纠纷并作出有约束力的裁决。在和解、调解（斡旋、调停）阶段基本没区分权利争议还是利益争议；利益争议能否由仲裁机构仲裁以及如何仲裁，各国存在差异。

（一）关于调解、斡旋和调停

在汉语中，调解、斡旋和调停并无严格区分，特别是由于翻译的误差，更容易混同。按照有关词语解释，“调解”是指通过说服教育和劝导协商，在查明事实、分清是非和双方自愿的基础上达成协议，解决纠纷。“斡旋”是指第三者为帮助发生争端的当事方和解，促使他们直接谈判而进行的活动。“调停”是指由第三者帮助发生争端的当事方举行和平谈判活动，使双方纠纷消除，停息争执。斡旋和调停都有调解的意思，但是调停者直接参加或主持谈判，并可提出解决争端的建议和条件；斡旋者不直接参加谈判，但可提出建议供参考。

在日本，斡旋和调停分为先后两个程序。发生劳动争议，劳动委员会会长根据当事人申请或者依据职权，指定1至3名斡旋员在争议双方当事人之间进行斡旋；斡旋不成功的，向劳动委员会报告。劳动委员会根据当事人申请，或者有关与公益事业有关的事件依据职权进行调停。成立由公劳使三方委员组成的调停委员会，调停委员会的委员长由公益方担任。调停委员会提出调停方案，调停方案可在媒体公布。调停方案未公布的，当事者不得采取争议行为。韩国类似于日本。调解（斡旋）成功，由调解员和有关当事人一起签署调解决定，与集体协议具有同等效力。调解未能解决的应当报告，转入调停。调停草案被当事人接受，调停的书面决定经调停员与当事人一起签名盖章，与集体协议具有同等效力。

在台湾，不区分斡旋和调停，统一为一个调解程序。主管机关根据劳资争议当事人申请或者职权，指派调解人或者成立调解委员会进行调解。以调解委员会方式进行调解者，应于调解委员完成选定或指定之日起十四日内，组成调解委员会并召开调解会议。调解委员会应指派委员调查事实，除有特殊情形外，该委员应于受指派后十日内，将调查结果及解决方案提报调解委员会。调解方案经劳资争议双方当事人同意在调解纪录签名者，为调解成立。劳资争议经调解成立者，视为争议双方当事人间之契约；当事人一方为工会时，视为当事人间之团体协约。劳资争议当事人对调解委员会之调解方案不同意者，为调解不成立。劳资争议调解成立或不成立，调解纪录均应由调解委员会报由直辖市、县（市）主管机关送达劳资争议双方当事人。

在香港，调解分为（一般）调解、特别调解和调停。一般调解：劳工处长为促使就该劳资纠纷达成和解，可调查该劳资纠纷的因由及情况；采取他觉得合宜的步骤以协助各方就该劳资纠纷达成和解；或者授权一名调解员发起或承担进行调解。调解员未能使该劳资纠纷达成和解，须即将此事向处长报告，处长收到报告后，可授权一名特派调解员发起或承担进行特别调解。特别调解：处长如认为该劳资纠纷的情况有此需要，可无须授权调解员而授权特派调解员发起或承担进行特别调解。处长可以他认为适当的方式，公布特派调解员的姓名及与各方有关的详情。特派调解员未能使该劳资纠纷达成和解，须即将此事向处长报告。处长收到特派调解员的报告后可向行政长官会同行政会议呈交有关该劳资纠纷的报告，并在报告中附载他认为适当的建议。行政长官会同行政会议考虑根据呈交报告及建议，可在各方同意下，将该劳资纠纷转介予以仲裁；或将该劳资纠纷转介调查委员会处理；或按该劳资纠纷情况所需而采取其它行动。凡劳资纠纷藉调解或特别调解而达成和解，各方或其代表须就和解条款草拟备忘录，送交处长。调停：发生劳资纠纷时，劳工处长可根据需要委派调解员、特派调解员或者委任一名调停员组成调停委员会进行调停。调停员可调查劳资纠纷的因由及情况，探访劳资纠纷各方或其它有利害关系的各方受雇或经营业务的处所；与劳资纠纷各方或其它有利害关系的各方进行面谈；给予调停员认为有助于调停纠纷的见解或作出调停员认为有助于调停纠纷的其它事情；及向各方作出与劳资纠纷达成和解有关的建议，并可将该等建议公开。调停员无须因他以调停员身分真诚作出的任何作为或任何事情，而在任何诉讼或其它法律程序中被起诉。

在美国，如工会和雇主不能解决他们自己的分歧，可以向政府负责调停调解的机构请求帮助；或者争议对公众来讲关系较大，特别是假如争议在公共部门发生，政府机构可以主动地进行干预。调解通常以与双方联系对话的方式开展，包括召集会议、将雇主的最新解决方案交付雇员以秘密投票，尽最大努力使双方自愿在不罢工、不闭厂的前提下解决问题。绝大多数的调解是由联邦调停调解局的“联邦调解和协调服务部”和各州的劳工关系机构的全日制专业人员进行。国家设立国家劳资小组，由来自资方和来自劳方的各6名在全国有名望的代表组成，由总统任命。在联邦调停调解局局长的请求下，国家劳资小组有责任就争议的解决方案提出意见。

（二）关于调查

调查，又称实情调查，是指由政府，大多是总统或议会指派的调查人员或设立的调查委员会，对争议事件的真相进行中立公正的调查，形成调查报告后通过一定程序公布于众的做法。调查并非世界各国处理劳资利益争议的通用方式，在一些国家作为处理影响面较广、全国性、社会关注程度高的利益争议时使用。从适用争议事项的类型上看，调查适用于部分在经过调解仍不能有效解决，且不宜交付仲裁或由国家公权力介入解决的争议。从作用的方式上看，国家并非通过调查直接调整争议，而是通过组织中立方将调查所得的事件真相公诸于众，利用公众压力使双方妥协的方式解决争议。因此，一般来说，前期调解为调查的必经程序，且调查常与罢工或闭厂等争议行为并存，与交付仲裁的方式相互替代。调查报告的结论和内容要求真实公正，反映事件的真相，如果附带建议，也是劝告性的，不具备强制力。

在美国，当发生的罢工、闭厂威胁到几个州乃至全国或者是与外国的贸易、商业、运输、通信等时，总统可以指定一个调查委员会开展“实地调查”，包括用一名局外人去调查和报告争议的真相。调查报告必须包括争议的事实和有关各方立场的声明，但不得包含任何建议。总统必须将报告内容公诸于众，希望公众对劳资双方施加达成协议的压力。当总统接到报告以后，可以根据情况请求地方法院下达禁止罢工或闭厂令。

在香港，当事件经调解员或特派调解员调解，仍不能有效解决时，由行政长官会同行政局决定将该劳资纠纷交付调查委员会调查。调查委员会由行政长官会同行政局委任的委员组成，负责调查劳资纠纷的因由及情况，形成报告并可以提出建议提交行政长官会同行政会议。行政长官会同行政会议须尽快以适当方式公布该报告。

在新加坡，调查由部长通过在政府公报上发布公告的方式决定启动，但是仅在部长认为该事件已经无法通过调解达成一致意见，且不能交付裁决妥善处理的情况下方可启动。调查委员会由部长指定的人员组成。调查报告须提交部长，在报告提交议会前后，部长可以随时以其适当方式向社会公布报告。

（三）关于仲裁

劳资双方经谈判和调解调停仍无法达成一致意见利益争议时，在一些国家和地区可以交付仲裁，仲裁裁决具有强制执行力。虽然有的国家在立法中保留了仲裁解决劳资争议的机制，但是，在大多数国家，通过仲裁解决劳资利益争议十分少见，强制性仲裁多数被禁止。利益仲裁作为处理利益争议的方式，与传统意义上处理违法或违约之争的权利仲裁不同，有其自身的特点。比较有关国家和地区的仲裁制度，可以发现它们的共同点。

一是仲裁组织的非政府性。规定了利益仲裁制度的国家和地区，其本身并不奉行政府强制裁决双方利益事项的做法，即使是规定了强制仲裁的国家也不例外。因此，利益仲裁组织并非政府部门组成或选定，大多由分别代表雇主和雇员利益的人员，以及代表公益方的人员组成，有关组成人员由争议双方当事人选定。政府并不直接参与仲裁。如日本、韩国、香港、台湾。

二是通常需双方同时提请。由于仲裁裁决具有最后强制力，多数国家均规定仲裁必须双方同意方可提起，或者一方根据双方签订的集体协议有关可以一方提起仲裁的规定提起。仅一方提起对方不同意的，不可交付仲裁。有的国家（地区）规定了政府强制交付仲裁的情形，但仅限于政府认为争议不交付仲裁将影响公众生活或对国家公共利益影响重大的，雇主是政府或类政府性质的组织的情况下。如日本、韩国、香港、台湾。

三是仲裁原则上适用于公营部门。除双方均同意交付仲裁的以外，仲裁的适用范围十分有限，一般仅限于公共事业领域的争议，如在美国，《国家劳工关系法案》并未规定仲裁机制，而是散见于不同时期的专门领域的劳资关系调整法案，如《铁路劳工法》等。美国私营部门中的利益仲裁并不常见，只有极少个案在出现法律规定的国家紧急状态下的纠纷，或者是谈判方自愿将他们的纠纷提交仲裁。《国家劳工关系法案》赋予劳方和资方通过罢工来解决僵局的权利，罢工的权利（因此，意味着没有利益仲裁）对维护集体谈判的自由必不可少。利益仲裁主要用于公营部门，公营部门的认定标准是看雇主是否为美国或其各州的政府。公营部门之所以能适用利益仲裁，其原理在于政府最后为利益仲裁的结果买单。利益仲裁分为自愿仲裁和强制仲裁；也可以分为传统的仲裁和最后出价仲裁。传统的仲裁可以由仲裁员自由给出一个他认为合适的裁决，最后出价仲裁是由仲裁者选择支持雇主或者工会的提案。

四是仲裁裁决通常被赋予集体协议的效力。多数国家在表述上并不直接规定仲裁裁决具有法院判决的效力，一般规定仲裁裁决具有等同于集体合同的效力，视为双方订立的集体协议，双方必须遵守执行，部分国家还专门规定了不履行仲裁裁决的法律责任，如新加坡、日本、韩国、台湾。

五是交付仲裁即禁止采取争议行动。利益争议的仲裁通常被理解为工业行动的替代方式，一旦申请仲裁，视为同意放弃采取争议行为的权利，静待仲裁裁决。究其法律原理，争议双方将争议提交仲裁后，视为双方出让了自己进行谈判和决定的权利，丧失了采取罢工或闭厂等争议行为争取利益的权利。而对于政府强制交付仲裁的事项，其目的多为维护涉及公众生活的公共秩序，一般同时下达禁止罢工令。如台湾规定交付仲裁的，争议行动应马上停止，对于不得罢工的劳动者，其可以单方申请仲裁，无须对方同意。

——中国。利益争议原则上由劳动关系双方自行协商解决，劳动部门也可以组织有关各方协调处理，但法律并未授权劳动部门可以就该类争议作出有约束力的裁决。对于利益争议发生时，双方能否采取类似于西方国家的工业行动，立法并没明确规定，实践中各地作法不一。对于事实上发生的工业行动，劳资双方有何权利与义务也没规定。劳动部门介入之后，双方仍不能达成一致，最终如何实现劳资谈判目的也无法律规定。可以说，对劳资利益争议的协调，我国法律和行政法规只是对劳动部门的介入作了授权性规定，实体和程序基本属于无法可依状态。

四、工业行动的规范和监管

工业行动通常是用于解决利益争议。在大多数国家，权利争议不得采取工业行动。各国对“工业行动”的表述不尽一致，有的称为“争议行为”、“斗争行为”、“对抗行为”、“劳工行动”等，主要包括罢工和闭厂。罢工通常是指一定数量的职工同时拒绝提供劳动。在市场经济国家，劳资争议通过劳资双方协商谈判仍无法达成一致的，通常在一定范围和限度内允许罢工。《欧洲社会宪章》（1961年）规定：“在权利冲突情况下，工人和雇主只要遵守由以前所达成的集体协议派生出来的义务，就享有采取集体行动的权利，包括罢工的权利”。《经济、社会、文化权利公约》（1996年）也规定“有权罢工，但应当按照各个国家的法律行使此项权利”。各国在承认罢工权的同时，普遍立法规范工业行动，如美国、德国、加拿大、意大利、韩国、日本等。

（一）关于工业行动的规制

和平友好是集体谈判原则。非法劳动行动导致的闭厂，或者非法闭厂导致的劳工行动，通常不视为非法。各国普遍对采取工业行动进行严格规范。

一是罢工必须由工会组织并征得多数会员同意。在德国、英国、韩国、加拿大、西班牙等国家，罢工应由工会进行组织才可能合法；通常是通过直接、秘密的无记名投票得到大多数工会会员的赞同才能采取工业行动。

二是通知义务。在瑞典，采取工业行动的一方必须通知对方，并在行动前7天通知国家协调局，通知必须指明行动的规模。在西班牙，罢工前5天通知企业和政府劳动部门。在英国，工会要在采取工业行动前给雇主7天的书面通知。在韩国，若劳动争议已发生，任何有关的当事人应立即向行政管理当局和有关的劳动关系委员会报告，并通知对方当事人。在属于一般产业的情形下，劳动关系委员会收到劳动争议报告10天之后才能采取争议行为；在属于公用事业的情形下，则要经过15天。

三是紧急状态禁令。在日本，如因争议行为而使公益事业陷于停顿，国民经济活动将遭遇严重阻碍，国民日常生活将遭受严重危害，内阁总理大臣可决定紧急调整。在韩国，紧急调整决定公开宣布时，当事人应立即中止任何争议行为。在决定公开宣布之日起20天内，不得采取任何争议行为。在美国，当劳资纠纷引起国家进入紧急状态时，总统会任命一个调查委员会负责案件的审理，并为解决纠纷提出建议。总统可以要求总检察长针对引发国家紧急状态的罢工或停工发布禁令。禁令一发布就有80天的冷冻期。双方继续工作并在联邦调查员的监督下进行谈判。如果60天后仍不达成一致，调查员就需对此纠纷提交一份报告，此后国家劳工关系委员会有15天的时间对雇员态度进行调查。如果工会成员拒绝该条件，工会可以进行罢工。在香港，凡行政长官会同行政会议觉得一项筹划或深化劳资纠纷的工业行动已经展开或相当可能展开，包括罢工、闭厂等，可能导致中断货品的供应或服务的提供，以致会重大损害香港的经济或严重影响很多人的生计，或产生扰乱公共秩序的严重危险，或严重危及香港的内部保安；或危害很多人的生命等，则可发出冷静期命令。于命令有效期间，任何人在该命令指明的雇佣范围或该范围的任何部分内发起、组织、促致或资助罢工，或威胁作出此等行为；组织、促致或资助未达罢工程度的任何非正式工业行动，或威胁作出此等行为；实行、持续进行、授权进行、组织或资助闭厂，或威胁作出此等行为；因雇员参加、未有参加或拒绝参加引致发出该命令的劳资纠纷，而处罚或在其他方面歧视该名雇员等，即属犯藐视罪，惩处办法犹如他犯了藐视原讼法庭罪一样。

四是禁止反对或胁迫政府的工业行动。在新加坡，如劳动行为被策划或者计划用来直接地或者通过给社会增加困难来强迫政府，属于非法行为。在德国，直接反对国家的政治罢工属于违法,劳动法院可以裁决禁止罢工令。在韩国，涉及国家、地方政府以及国防工业中的工作，不得有争议行为。

五是限制闭厂。在意大利，承认一定限制下的闭厂，一般来讲，只有在罢工行动使工作不能连续进行且对雇主清楚地是无利润时，闭厂被认为是合法的。在德国，关于闭厂的规范。闭厂分为进攻性闭厂和防卫性闭厂，前者原则上是非法的，后者原则上是被允许的。在法院判决中，严格限制雇主闭厂，雇主只能暂时闭厂，期间雇佣关系仍然在继续，在过长的以及特别激烈的劳资冲突和非法罢工的情况下才允许例外。按照劳动法院的说明，如果工会举行有限的区域性罢工，有占协议覆盖范围内全体雇员的25%以下的人员罢工，雇主可以对该范围内另外25%的雇员实行闭厂以作出反应。如果罢工占集体协议范围中50%以上的雇员，劳动法院认为闭厂是不必要的。

六是罢工应当遵循最后手段原则。按照不少国家规定，劳工斗争必须是合适并且在实质中必要的，在用尽所有的谈判可能性才能转入劳工斗争。如在台湾，调整事项之劳资争议，其争议行为以调解不成立为前提要件。

七是其他限制措施。在美国、德国、瑞典、西班牙等国家，在集体合同有效期内工人不能为改变合同内容而采取工业行动。在意大利，静坐罢工和占领工厂被视为非法。纠正的办法是确认所有权的诉讼（尤其在占有的情况下），可以利用警察强制、强迫罢工者离开公司的建筑。在日本，即便是对抗行为也不能有停止或妨碍工作场所保安设施正常维修或运行的行为。在台湾，争议行为期间，争议当事人双方应维持工作场所安全及卫生设备之正常运转。在韩国，争议行为不得在有关的工作场所以外的地方进行。

（二）关于工业行动期间的权利义务

一是罢工者职位可能被代替。在加拿大，参加罢工的雇员，即使罢工是合法的，该雇员会有失去工作的危险。如罢工结束时这份工作仍然存在，还没有被别人拥有，那么雇主没有义务解雇这位顶岗的雇员而使罢工者复职。在安大略省，一名合法罢工者如果在罢工开始的6个月之内要求得到原来的工作，而且这份工作仍然存在，则他有权复职；假如已雇佣了其他人，该雇员有权取代他。在魁北克省，法律禁止雇主安排他人去做罢工者的工作，除非由这个特殊地区从事正常工作的管理人员来代替。

二是停止支付工资。在德国，参与罢工在停止工作期间丧失了工资请求权。只要他属于进行罢工的工会成员，可以按照章程规定从罢工基金获得罢工补助，但通常不是全额的。参加合法罢工不是解除劳动合同的理由。在西班牙，在罢工期间，雇主没有支付参加罢工人员工资的义务，参加罢工的人员将失去集体合同和劳动合同规定享受的工资、保险和各种福利待遇，只有复工时方能恢复。在英国，“无工作，无工资”的原则作为雇主与雇员相互义务的基础，雇主可以截留工人参加产业行动期间的应付工资。

三是非法罢工会被解除劳动合同。在美国，如工人通过暴力、静坐罢工，或占领工厂而侵犯了雇主的财产利益时，会受到解雇。在德国，违法罢工时，雇主有权进行与行为相关联的正常解约。

（三）关于非法工业行动的法律后果

采取非法工业行动、违反工业行动法律规范，或者煽动非法工业行动等，将承担比较严厉的法律责任，通常是罚款、监禁和赔偿。

在日本，违反提前通知义务的，处以10万日元以下罚款；发布紧急调整决定后采取对抗行为的，处以20万日元以下罚款。在韩国，违反限制性规定采取争议行为的，应被判处5年以内的监禁或1000万元以内的罚款。紧急调整决定公布后采取争议行为，不能在20天中止期限内中止争议行为或争议行为代表权，行为的负责人应被判处2年以内的监禁或100万元以内的罚款。不执行生效调解、仲裁也将被判处监禁或罚款。在瑞典，劳工法庭可以应雇主的邀请强迫非法罢工者复工，并责成劳资双方在一名官方协调员的领导下进行谈判。可以判定卷入非法行动的雇员和参与或支持非法行动的工会进行赔偿，对雇员而言赔偿是象征性的，限定为200瑞典克朗。雇主没有主动进行谈判或拒绝谈判时，劳工法庭会判定该雇主进行赔偿。在新加坡，《劳资纠纷法》规定，非法劳工行动或闭厂，将被处以罚款、6个月以下的徒刑；任何人以煽动、资助、唆使等方式促进非法劳工行动或闭厂的，将被处以罚款、12个月以下的徒刑。恐吓、威胁他人放弃有关权利，也构成犯罪。该类犯罪必须逮捕不得保释。在美国，公共部门罢工将面临处罚。如2005年12月20日纽约市公交工人工会发动全系统大罢工，使全市交通陷入混乱。法院于当日下午迅速作出裁决，判定违法罢工的纽约市公交工会每天100万美元的罚款。根据纽约州相关法律，参与罢工的工人面临参加一天罢工被扣除两天工资的罚款。工会方面于12月22日凌晨2点35分宣布停止罢工。2006年4月10日纽约州法院对罢工领导人图桑以“蔑视法律”罪，判处10天监禁并处以1000美元的罚款，对另外两名工会成员分别处以500美元的罚款，对工会处以250万美元罚款。

——中国。事实上，罢工现象在中国存在多年，但没有有关罢工的法律规定。现行《宪法》并未对罢工作出授权性或者禁止性规定。中国于1997年10月27日签署了《经济、社会、文化权利公约》，意味着承认了罢工权，但由于中国法律对罢工权的行使未直接作出规定，如何行使该权利成为悬而未决的问题。《中华人民共和国工会法》第二十七条规定：“企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产、工作秩序”。有观点认为，这一规定实质是委婉的默认了罢工。但是对停工、怠工的规范和劳资双方的权利义务、非法停工后果、政府职责定位等，我国法律和行政法规尚未作出规定。

五、几点思考

“他山之玉，可以攻石”。通过比较研究，结合实地调研，我们认为借鉴市场经济国家和地区成功经验，制定《广东省工资集体协商条例》，建立符合广东经济发展和劳动关系特征的集体协商制度，对培育劳资双方自主协调能力，推动企业改善劳动条件，促进职工工资合理增长，促进劳资合作共赢将产生深远影响。

（一）劳动关系市场化特征决定了借鉴的必要性

劳动立法属于上层建筑，劳动关系属于劳动立法基础与核心。劳动立法必须适应劳动关系特点和发展趋势才能促进劳动关系的和谐。西方国家从19世纪末、20世纪初开始推行市场经济，建立劳资自主协商、集体谈判制度是与市场经济同步开展。1995年9月，中共十四届五中全会明确了到2010年建立和完善社会主义市场经济体制的历史任务，为中国发展社会主义市场经济作出了重大的战略部署。我省从1995年推行全员劳动合同制，计划用工制度向市场用工制度的转变，已经15年。在遵守法定劳动标准前提下，劳动关系通过平等协商自主约定权利义务，双方既有对立又有合作，市场化特征已经十分明显。

（二）停工事件发展趋势决定了借鉴的必然性和迫切性

加薪停工事件不会自然停止，可能会发展为常态。这主要由四方面因素决定：一是劳动力因素。企业缺工，是劳动者敢于与资方谈判的基础。目前的劳动密集型产业的缺工虽是局部的，但也是长期存在的。此外，新生代产业工人法律意识和权利意识较高，已经不满足于企业单方决定的工资待遇，与企业协商提高工资的欲望日益强烈。二是产业国际竞争力因素。我国企业国际竞争的低劳动力成本优势逐步消退，提高工资待遇，改善劳动条件，是保持竞争优势的重要途径。三是政治因素。随着政府对待罢工的包容和冷静，对罢工可能引发的社会问题具有良好的控制力。四是波及效应。今年发生的一些加薪停工事件个案中，职工采取停工对抗企业的消极行为，通常会获得一定程度的胜利。这将会引来更多职工效仿。劳动者正当需求长期被压抑，在某些因素催化之下很容易发生过激行为。以维稳的思路禁止和遏制停工行为已被证明是不可行的，与时俱进对停工行为进行规范和疏导显得日益迫切。

（三）可借鉴的核心内容主要有三点

“橘生于南则为橘，橘生于北则为枳”。国外制度虽不能照搬，但值得学习借鉴。我们认为有三点特别值得立法借鉴。

一是建立专门的利益争议协调制度。在市场经济国家，以劳资双方自主协商和自我抗衡为主，政府原则不强制干预，对利益争议的调处有专门人员和专门程序。我们要发挥好政府的引导协调功能，应当尽快建立公正、中立的第三方调停委员会，对劳资利益争议开展斡旋和调停，促成劳资双方达成协议；要加强信息服务功能，完善工资劳动力市场价位和工资指导线发布制度，提高工资协商信息引导的公信力。

二是发挥工会的职能作用。世界各国都十分注重工会的作用，未经工会组织的对抗活动基本都是非法的。分散的职工个体几乎无法与企业开展协商，而且容易导致协商的无序化。工会是职工利益的法定代表，无疑应当承担起团结和代表职工与企业开展集体协商的主要责任。我们应当针对当前工会独立性、代表性差和职能作用不强等突出问题，加快改善工会体制，如明确工会在集体协商中的职责定位，工会提前介入集体协商，对企业工会人员进行培训并给予适当补助等，促进提高企业工会的凝聚力和代表性。

三是规范罢工。罢工是市场经济国家的常态。市场经济国家和地区对罢工的立法规范有效平衡了劳资关系。允许职工合法罢工是市场经济国家工人工资合理增长，建立劳资关系制衡与合作共赢的法宝。我国集体协商制度不能发挥应有作用，劳动者不能分享企业发展成果的“瓶颈”在于劳资双方缺乏实质意义的谈判筹码。好比大禹治水，宜“疏”不宜“堵”。一律禁止罢工无疑是行不通的；但对罢工的放任无论对企业、对职工、对社会都会带来严重伤害。立法部分承认罢工权并全面规范停工行为，是解决集体协商“瓶颈”的必然选择。

（四）地方立法借鉴具有合法性与可行性

我国《劳动法》、《劳动合同法》和《工会法》建立了集体协商制度。对于罢工问题，如承认罢工权并对集体协商中发生的罢工、闭厂等行为直接规范，最好是修改《宪法》、《刑法》、《劳动法》，或者制定专门的集体协商法。但是目前从国家层面来作出这样的规定时机尚不成熟。最早发生加薪停工事件的地方如能率先立法，将为国家立法创造经验。为保障国家法制统一，地方立法不直接对罢工进行正面规范，可以使用《工会法》的“停工”概念，并从禁止停工的情形、停工期间权利义务，擅自停工行为法律后果等作出规定。这样可以理解为将法律规定的“停工”行为规范具体化，属于实施法律的地方立法，符合地方立法权限。