当劳务派遣工遭遇裁员浪潮

    在次贷危机、全球经济衰退的大背景下，裁员风潮也一浪紧接一浪，席卷了国内的纺织业、钢铁业、造船业，以及玩具业、小商品业乃至互联网等多个行业。于是四处充斥着企业裁员以抵抗寒冷冬天的消息：南方航空、中石油在裁员，雅虎裁员，万科也裁员……劳务派遣工在这场浪潮中也难逃脱，甚至在很多情况下是首当其冲被企业裁减掉，这其中有很多的法律问题值得探讨。
    一、案例
    2008年6月16日，玖龙纸业张贴公告通知原料部415名劳务派遣工，称玖龙因“机械化”等技术革新方面的原因，造成解除部分劳务外包协议，因此工人们即日起不用上班，公司将向有关员工派发一个半月的工资作为劳务派遣工的补偿金。这500多名派遣工主要是负责开运送纸张的输送机、捡铁线、捡拉圾、捡白卡等工位。因为事前工厂并没有任何通知，工人们感到震惊及愤怒，反对无理解雇并要求复工。
    对此，玖龙纸业在发给媒体的一份《关于解除外包劳务用工事项的说明》中称，2007年12月，玖龙纸业就用工事项分别与红海公司、南方公司签订了劳务外包协议，协议于2008年3月开始履行。因技术升级革新，玖龙纸业对原料部部分岗位的需求大幅缩减。通过与红海、南方两家公司协商，各方一致同意提前解除劳务外包协议。
    由于这些劳务派遣工要求复工不果，转而要求3个月的赔偿金。因为工人跟劳务派遣公司签订的合同期为两年，工人认为工厂现在无理解雇他们，应赔偿两个月的补偿金及一个月的代通知金。可是最后工厂不肯让步，只肯赔偿工友一个半月的工资（男工大概5000元/人，女工大概4000元/人），并要求工人第二天到工厂结清工资及取赔偿。
    截至6月17日，上述415人已有411人依法领取相关经济补偿金。据工人讲，大部分工人都想继续留在工厂内工作，虽然有部分工人已拿了赔偿，但都是迫不得已。
    本案涉及的是经济性裁员时劳务派遣工被退回的问题。玖龙纸业作为用工单位能否以技术革新为理由退回劳务派遣工？能否仅以与红海、南方两家劳务派遣公司达成的合意，来辞退劳务派遣工？能否不事先告知劳务派遣工更不征求其意见，而要求劳务派遣工立即离职？
    要回答这些问题，必须追根溯源分析劳务派遣中相对于标准劳动关系更为复杂的三方主体，三种关系，需要一一厘清才能“拨开云雾见朝晖”。
    二、劳务派遣各方关系厘清
    劳务派遣最显著的特征就是劳动力的“雇佣”和“使用”相分离，形成“有劳动关系没有劳动，有劳动没有劳动关系”的特殊形态，在劳务派遣中有三方主体，即劳务派遣单位、被派遣劳动者、用工单位，从而形成了三者之间复杂的三角关系。
    （一）劳务派遣单位与被派遣劳动者——劳动关系
    根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣单位即用人单位，应当与被派遣劳动者签订劳动合同，履行劳动法要求用人单位对劳动者的义务，如按时支付被派遣劳动者劳动报酬、为被派遣劳动者办理社会保险等。因此，二者之间是劳动关系，受劳动法律法规的调整。
    （二）劳务派遣单位与用工单位——劳务派遣契约关系
    劳务派遣单位与用工单位是两个独立、平等的民事主体，在自愿、协商的基础上订立劳务派遣协议。按照约定一方提供派遣劳动者的义务，另一方承担支付报酬的义务，此为双务、有偿的民事法律关系，受民法调整。但是，由于这种劳务派遣契约是劳务派遣单位与用工单位之间分配雇主义务的协议，其不单单受民法调整，同时也涉及到了劳动者权益，应当受劳动基准法对雇主责任分配的约束，所以，该协议的约定不得违反劳动法的强制性规定。
    也就是说，劳务派遣单位和用工单位，在符合劳动法规定底线的基础上，有很大的契约自由的空间由双方自行约定，此种关系在不违反劳动法律法规强制性规定的基础上受民法调整。
    （三）用工单位与被派遣劳动者——特殊劳动关系
    虽然《劳动合同法》对于用工单位与被派遣劳动者之间是何种法律关系，没有明确规定，但是从法理角度来看，被派遣劳动者须加入到用工单位的生产体系中从事劳动，接受用工单位的监督和管理，而用工单位也必须承担一系列雇主责任如平等待遇、禁止强制劳动、劳动时间、休息休假、加班报酬、女职工特殊保护，以及造成损害时的连带赔偿责任等。这些实质上是劳动法领域用人单位和劳动者部分权利义务的规定，但同时也要看到，用工单位并不直接支付劳动者工资，不承担劳动者社会保险义务的特殊性，因此，二者之间是特殊劳动关系。
    三、分析与对策
    由以上的法理分析可知，用工单位与被派遣劳动者之间没有直接的劳动关系，不是劳动合同一方主体，因此不存在用工单位辞退解雇被派遣劳动者的问题，而是用工单位能否将劳动者退回派遣单位，以及何种情形下可以退回的问题。
    根据《劳动合同法》的规定，只有在以下情形用工单位可以将被派遣劳动者退回派遣单位：被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件、有过失、医疗期满不能从事原工作也不能从事另行安排的工作，以及不能胜任工作。只有上述情形下，用工单位才有法定的可以单方面决定并行使的将被派遣劳动者退回派遣单位的权利，除此之外，都不可擅自将被派遣劳动者退回派遣单位。至于前述案例中，玖龙纸业作为用工单位在未事先通知劳务派遣工，更未与其协商的情形下，仅以与派遣单位所达成的合意，就擅自将400多名劳务派遣工以发经济补偿金的方式遣散了之，明显是违法行为。
    那么，在当前经济不景气的大环境下，用工单位所要实施的经济性裁员措施准备实施于劳务派遣工时，应该怎样操作呢？
    （一） 用工单位应当重视与派遣单位所签订的劳务派遣协议
    由于劳务派遣单位与用工单位之间是劳务派遣契约关系，在不违反劳动法强制性规定的前提下，此关系受民法、合同法调整。因此，双方的约定就显得尤为重要。
    劳务派遣协议是劳务派遣单位与用工单位在平等自愿、协商一致的基础上订立的，明确彼此权利义务的契约性文件。《劳动合同法》规定，用工单位应当与劳务派遣单位签订劳务派遣协议。双方应当约定派遣岗位、人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
    劳务派遣协议双方约定的内容对于劳务派遣事前确定权责划分、事中依约履行、事后定纷止争有着非常重要的意义。双方如果能够在劳务派遣协议中约定被派遣劳动者可以被退回的情形，退回的程序以及相关责任的承担（不得损害劳动者权益），将会为日后劳务派遣工的退回工作大大减少不利影响，在发生纠纷的时候也便于责任的归置和裁决（注：对此实务界尚存在争议）。
    （二）实施经济性裁员时，用工单位应当采用协商方式退回劳务派遣工
    如前所述，在劳务派遣中存在三方主体，因此，除了用人单位可以单方面决定退回劳务派遣工的法定情形外，用工单位要想依经济性裁员、客观情况发生变化或其他原因将劳务派遣工退回，就必须与另外两方主体协商一致才可能合法实施。
    如果仅认为劳务派遣协议是双方行为，劳务派遣单位和用工单位达成合意即可退回，必然会损害到被派遣劳动者的合法权利。依照《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定，如果用工单位和劳务派遣单位由于违法行为给劳动者造成损害的，用工单位和劳务派遣单位须承担连带赔偿责任。本案例中的玖龙纸业，认为其已经与劳务派遣单位达成合意，协商一致提前解除劳务派遣协议，就可以当然地将劳务派遣工辞退，此行为显属违法，不仅有损于企业形象，而且如不妥善处理，必然面临与派遣单位一同向400多名劳务派遣工承担连带赔偿责任的后果。
    （三）劳务派遣工被退回后的权利
    在法定情形下，用工单位可以将劳务派遣工退回劳务派遣单位，劳务派遣单位可以解除与该劳务派遣工的劳动合同。但是，如果是不具备法定情形，由用工单位与劳务派遣工、劳务派遣单位协商一致，将劳务派遣工退回，并且劳务派遣工与派遣单位之间的劳动合同期限尚未届满，劳务派遣工做为劳动者，其权利仍然受法律保护。《劳动合同法》规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，按月向其支付报酬。因此，劳务派遣单位不能因劳务派遣工被退回，而将其置之不理，必须继续履行作为用人单位的法定义务。