劳动合同法对劳务派遣中逆向派遣和再派遣的限制

（一）正向派遣和逆向派遣

1.正向派遣：“正向劳务派遣”是指用人单位与劳务派遣机构签订劳务派遣合同，明确需要接受劳务派遣岗位的任职资格要求、待遇标准等，再由派遣机构按照用人单位要求推荐合适人选并与劳动者签订劳动合同后，将劳动者以派遣机构员工的名义派遣到用人单位提供劳务。“正向劳务派遣”中，用人单位和派遣机构之间形成一种纯粹的劳务合同关系，劳动者和派遣机构之间形成劳动合同关系。

2.逆向派遣：“逆向劳务派遣”是指用人单位实际上已经在使用劳动用工，为规避相关法律责任而以劳务派遣的形式重新建立了劳务关系，掩盖原来的劳动合同关系。包括以下两种类型：

第一类是出于规避风险的考虑，用人单位与劳动者先行解除或终止了劳动关系，让劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同后，以派遣机构员工的名义在原用人单位继续从事劳动；

第二类是劳动者与用人单位存在劳动合同关系（包括事实劳动关系），且尚未解除劳动合同关系，用人单位出于规避风险的考虑，让劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同，以派遣机构员工的名义在原用人单位从事劳动。

所谓的“逆向劳务派遣”，与“正向劳务派遣”正好相反，两者的区分主要在于是用人单位在劳务派遣机构介入之前是否已经在使用该劳动者，往往这类反向模式的劳务派遣是劳动纠纷发生率最高的。

（二）用人单位的不同法律责任和后果

三种类型的劳务派遣所产生的法律后果是不同的：

1.“正向劳务派遣”中，用人单位和派遣机构之间形成劳务合同关系，劳动者和派遣机构之间形成劳动合同关系。因此，一般情况下均由派遣机构承担劳动法所规定的用工主体的法定义务。

2.对于第一种类型的逆向劳务派遣，用人单位与劳动者先行解除或终止了劳动关系，让劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同后，以派遣机构员工的名义在原用人单位继续从事劳动，可以认为劳动者与劳务派遣机构建立了劳动合同关系，可认为是有效劳务派遣。因此认为：劳务派遣单位承担劳动法规定的用工主体责任。

3-第二种类型是用人单位与劳动者在劳务派遣存在前签订过劳动合同，尚未解除或终止劳动关系，现借助劳务派遣的形式，来掩盖和规避真实存在的劳动关系的假派遣。由于劳动关系的唯一性，且用人单位“逆向派遣”的目的是为了逃避法律责任，应该认定劳动者与派遣机构所签订的劳动合同为无效合同，用人单位与劳动者仍存在劳动关系，应由用人单位承担劳动法中用工主体所应承担的法律责任。

在实践中，不少企业存在对《劳动合同法》的曲解，不少企业中存在“逆向劳务派遣”，在国有企事业单位的早期外聘员工中尤其突出，现司法实践中，一般会审查是否存在假派遣的情形，如存在假派遣，则存在被确认为无效派遣的风险因此，建议企业尽量选择“正向劳务派遣”，如果不得以选择“逆向劳务派遣”则应该在解除或终止原有劳动合同（或事实劳动关系）的前提下方可安排劳务派遣。

（三）禁止再派遣

除了上述提到逆向派遣会给企业带来法律风险之外，《劳动合同法》第62条还明确规定：用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。这一规定是对用工单位将被派道劳动者再派遣至其他用人单位的禁止性规定。也就是说，用工单位只能自己使用被派逢劳动者或者在符合劳动合同法规定的情形时将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，但是不能将被派遣劳动者私自派遣到其他单位，否则将受到《劳动合同法》及其实施条例规定的相应处罚《

【案情简介】

原告（被上诉人）：福州市公共交通集团有限责任公司（以下简称公交公司）

被告（上诉人）：陈某

被告陈某于2002年1月被聘于原告公交公司所属的车队担任驾驶员工作，双方没有签订书面劳动合同。2004年5月原告企业实行改制，此后，原告要求被告与福建省劳务派遣服务有限公司（以下简称省劳务派遣公司）签订劳务派遣合同。2005年5月19日，被告与省劳务派遣公司订立了《劳动合同》，但仍在原告下属的X路车队工作。2007年6月，因被告要求原告支付身份置换前解除劳动关系的经济补偿金等引起纠纷。2007年6月22日，被告向福州市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。福州市劳动争议仲裁委员会经审理后裁决：被诉人公交公司应一次性支付申诉人经济补偿金计人民币5232元。裁决后，公交公司不服，向福州市台江区人民法院起诉。

【法院审理】

福州市台江区人民法院审理后认为：被告于2002年1月应聘到原告所属的X路车队工作，原、被告间虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。被告与省劳务派遣公司签订劳动合同后，被告虽然继续在原告公交公司担任驾驶员，但其系作为省劳务派遣公司的劳务派遣工身份与公交公司发生劳务关系，原、被告双方已不存在事实劳动关系。2005年5月19日，被告与省劳务派遣公司签订劳动合同，应视为原、被告双方实际解除事实劳动关系，双方的争议己经产生。因此，被告于2007年6月22日申请劳动仲裁已经超过60日仲裁期限，故对原告提出不应支付经济补偿金的诉请，法院予以支持。

【一审判决】

一审判决：准许原告公交公司不支付经济补偿金5232元给被告陈某。

一审判决后，被告陈某不服，上诉称：公交公司始终认为双方之间仍保持事实劳动关系，原审法院认定上诉人与省劳务派遣公司签订合同时，视为与公交公司解除劳动关系，与事实不符。上诉人与省劳务派遣公司签订的协议没有得到实际履行，实际上，上诉人的工资从被聘时起均由公交公司从其银行帐户打入上诉人的工资卡。公交公司在包办与省劳务派遣公司签订劳动合同时，没有告知与上诉人解除劳动关系，且公交公司始终主张未与上诉人解除劳动关系。公交公司于2007年6月19日建议上诉人等通过劳动仲裁方式解决双方争议，因此，本案劳动争议发生日应为2007年6月19日，本案并未超过劳动仲裁时效。综上，请求二审依法撤销一审判决，改判公交公司按2500元/月的工资标准支付置换身份补偿金。

被上诉人公交公司辨称：上诉人陈某系公交公司下属的X路车队自行招用的人员。2005年5月19日，陈某与省劳务派遣公司订立了《劳动合同》,但公交公司并未提出与陈某解除劳动关系，陈某至今仍在公交公司下属的X路车队担任驾驶员，现要求公交公司支付解除劳动关系的经济补偿金，缺乏法律依据。为此，请求二审维持原利。

【二审判决】

福州市中级人民法院经审理后认为：上诉人于2002年1月被聘于被上诉人公交公司所属的X路车队工作，双方之间虽未签订书面劳动合同，但已经形成事实劳动关系。上诉人虽于2005年5月19日与省劳务派遣公司签订劳动合同，但上诉人至今仍在公交公司所属的X路车队工作，其工作岗位没有发生任何变化，工资仍由公交公司发放，且公交公司亦主张其与上诉人之间的事实劳动关系至今尚来解除，因此，上诉人与公交公司之间的事实劳动关系仍然存在。被上诉人公交公司在尚未解除与上诉人之间事实劳动关系的情况下，又让上诉人与省劳务派遣公司签订劳动合同后派遣回公交公司继续工作，被上诉人公交公司的上述行为属利用劳务派遣名义逃避法律责任的行为。因此，上诉人虽与省劳务派遣公司签订了劳动合同，但双方之间未建立实质性的劳务派遣关系，该劳动合同应为无效合同。一审判决认定上诉人与省劳务派遣公司签订的劳动合同为有效合同，上诉人与省劳务派遣公司签订的劳动合同后即视为与公交公司解除事实劳动关系，属适用法律错误，本院予以更正。由于上诉人与公交公司之间的劳动关系至今尚未解除，故上诉人要求公交公司支付身份置换时解除劳动关系的经济补偿金，于法无据，本院不予支持。综上，原审判决虽适用法律错误，但判决结果正确，可予维持。故判决：驳回上诉，维持原判。

【案例评析】

通过本案，可以看出我国现阶段司法审判实践中对于两种逆向劳务派遣的不同处，对于与用人单位存在事实劳动关系，且未解除或终止情形下，进行的劳务派遣的法律定性为假劳务派遣而确认其无效。如用人单位已经解除或终止此前的劳动关系（包括事实劳动关系），则无需对“逆向劳务派遣”后的用工行为承担劳动法所规定的义务，而应由劳务派遣单位承担。因此，如企业选择了逆向劳务派遣的，则务必先行解除或终止与劳动者先前的劳动关系，即便是事实劳动关系，也应履行相关解除或终止程序，合法规避相关法律风险。