小心你的“契约式认可”

编者按：时至今日，"契约精神"已经成为一个经典的商业法则根植于企业内部并逐渐推广开来。在强大的《劳动合同法》面前，企业必须重视和善用"契约式的认可"来维护自己的合法权益。因为一不留神，就会走进雷区。一家企业在员工休假回来之后，突然施行工资新政，提高业务指标。此举遭到了多方非议。这种做法是否能得到法律的支持？本期，我们特邀专业律师、HR专家，劳动法专家从法律和管理两大维度对本案进行深度剖析，以期找到那根平衡企业和员工利益的杠杆，为广大HR指引前方道路。

案例回放

小李在一家合资公司上班，一直以来，工作十分卖力，钱拿得也不少。今年还没有年底，业务指标已经全面完成，小李轻轻松松的休了一个长假，岂料，休假回来，突然接到公司的一纸通知，称从下月开始，公司的薪资发放将施行新政策：工资构成里的岗位工资只发一半，剩下一半将归入"绩效工资"，每过半年，视员工个人的工作表现再确定发不发。一石激起千层浪，多数员工对该项政策产生异议，认为公司在调整新的政策后所下达的业务指标过高，是很多员工经过努力也很难完成的。小李掰着指头一算，如果改变政策，自己的薪水肯定会降，因为以目前的情形看，想完成任务，时间非常紧迫。看来公司出台这个政策，目的是变相减薪。而公司则认为，指标的增长和工资的改革是经过高层讨论，并无不妥，目的是为了增加公司业绩，提高员工工作效率和热情。那么，这样的薪资新政是否合理呢？小李准备联合所有的员工到相关部门来讨个说法。

律师说法

企业应学会善用"契约式的认可"

广东卓建律师事务所 邱旭瑜律师

企业作为一种商业组织，是以契约为纽带联结在一起的，企业的市场交易行为以及与对员工管理都要以契约为依据，因为没有契约就没有一切。同时企业的行为还要受到国家法律法规的制约，遵从社会公序良俗。

企业并不属于自己的私家领地，所以企业老板在出规章制度时也有很多需要注意的问题。有的时候，这些规章制度只对老板有效，而对员工并不当然有效。因为企业不是国家权力机构，也不是政府机关，既没有公告生效的权利，也没有公告送达的权利。也就是说企业制定的规章制度，通过公示和公告并不当然产生法律效力。很多企业就是拿着这样一厢情愿的规章制度，被员工告上法庭，输了官司赔了钱。

企业和员工的关系是契约关系，一切都得以契约为依据。因而处理企业与员工关系的规章制度，必须要有员工"契约式的认可".最传统的把公司的规章制度制作在员工手册中，入职时必须以签收视为认接受和认可；对新颁布的规章制度要有员工的签字确认等。这样，规章制度才能算真正的生效。当然现实生活中，也有很多推定为认可和接受的情形和做法，但这些往往都容易引起争议，要能得到仲裁机构和法院的认可，除非法律明确规定，否则只能碰运气了。

《劳动合同法》第四条规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

现实生活中，大量的中小企业既没有工会组织，也没有职工代表大会，如果企业制定的规章制度没有员工契约式的认可，就没有效力依据，员工就可以"不知道"为由进行抗辩，使对其不利的制度和条文更好于无效。

既然公司不可以随便制度规章制度，当然也不可以随便处分、处罚员工。依据没有法律效力的规章制度对员工进行处分和处罚，当然得不到法律的保护。但是不是依据生效的规章制度对员工进行的处分和处罚就一定能得到法律的保护了呢？答案是：不一定。

因为，法律没有赋予企业的像法定侦查权、督察权和审判权，一切都依据事实和对事实进行固定的证据，也就是说形式和程序必然合法。因此，企业必须要有证据证明员工确实违反了规章制度，同时还要有证据证明自己的处分和处罚的过程和结果是正当、合法、有效的。所以，从契约关系的角度看，对员工的处分和处罚依然需要员工契约式的认可，首先处分和处罚通知单上要有员工的签名，调查和处分过程的文件同样需要员工的签名才会有效，同时也要巧妙地使用默示和视为认可的方法和窍门。如收到处罚通知收数日内不提出异议，视为接受等等；被罚款或扣款后在约定或法定期限内没有异议等等。

在企业中，企业对员工的处分、处罚往往是利益双方一方对另一方的处分，法律从来没有赋予企业处分员工的特别权利，相反从实际出发有很多的限制，而且这种限制会越来越多、越来越严。所以企业即使中对违纪、违章员工的正当的处分、处罚都要小心慎重，并关于利用"契约式认可"来保证处分和处罚的合法有效。

双向调整才能合理有效

北京盈科律师事务所 曹颖律师

该案主要涉及的法律问题是用人单位是否有权单方调整劳动者工资。

用人单位调整劳动者工资一般分为两种情况：

一种是个别调整，即用人单位与劳动者采用签订个别劳动合同方式确定。一般情况下，调整工资是一种双向的法律行为，完全由用人单位与劳动者协商确定，对于用人单位和劳动者来说，这是平等的协商关系。用人单位可以提出调整工资的要约，劳动者也可以自主地确定是否接受。此外，还要看双方在劳动合同中是如何约定的。如果合同中明确用人单位有权在一定情况下变岗变薪，并且有证据证明确实发生了这些情况，那么用人单位当然可以如此操作。

另一种情况即是用人单位根据效益情况对工资进行普遍调整，也就是整体薪资结构的调整。这也应当分为两种情况：一种是调高工资，这是用人单位一种增加义务的单方承诺，一般情况下不会发生纠纷，应当是合法的；另一种则是降低工资，这是用人单位一种削减义务的单方要约，必须符合下列两个条件才能有效。

第一，这是一种单方减少义务的行为，是对合同的一种违约。这时，劳动者处于守约方的地位，劳动者有权作出选择，如果同意用人单位的决定，可以继续在用人单位工作。从法律的角度讲，就是认同了用人单位的变更要约，双方的合同继续有效。如果不同意继续工作，劳动者可以提出解除合同，用人单位也可以依据客观情况发生重大变化解除双方的劳动关系。

第二，用人单位降低工资的行为还必须符合劳动法规的规定，即工资调整不是任意的。除了符合"支付的工资不低于当地最低工资标准"的强制性规定外，还必须符合原劳动部关于《工资支付暂行规定》（劳部发［1994］489号）第17条"用人单位通过与职工大会、职工代表大会或其他形式协商制定内部的工资支付制度，并告知本单位全体劳动者，同时抄报当地劳动行政部门备案"的规定。如果用人单位履行了这些手续，用人单位是有权对劳动者工资进行调整的。本案中用人单位并没有履行协商程序，没有出台调整工资方案，也没有用通知的方式告知劳动者，更没有向当地劳动保障部门备案，所以该项工资调整是没有法律效力的。

专家解析

"工资新政"既违法又违约

张喜亮  原中国劳动关系学院 现国务院国资委研究中心，任宏观经济战略副部长

公司的这个决定，是不是一种克扣工资或变相克扣工资的行为呢？尚不好如此武断。所谓克扣工资，是指那种按照约定或既定的工资标准没有足额支付的行为。就此案而言，显然没有确定不足额支付。不过是岗位工资数额"将"分为两种部分依据两种形式支付，最终还是有全额支付的可能性。仅通知"将"实施薪资新政，尚不够成克扣事实，如果一定是说克扣，那也只能说是有克扣的"可能性"而不是现实，因为这一切还得看"下个月"的工资支付日公司实际支付给员工工资的情况。

该公司的做法可以说是违约和违法的行为。

公司有既定的薪资制度，员工接受公司既定的薪资制度，公司依据薪资制度支付工资，这是一种契约行为；从案例本身来看，这个契约事实上是双方业已执行了的。如果一方单独改变了这种既定的默契，当然是一种违约的行为。从法律的角度而言，用人单位录用员工应当签订劳动合同，劳动合同中法定的必备内容就是明确规定工资标准。任何一方改变工资标准，显然是违反劳动合同的行为即违约也违法，如果公司没有与员工签订劳动合同则是违法用工的行为，如果双方签订的劳动合同约定了工资标准而公司单方违约，既是违约行为也是违法行为。劳动法、劳动合同法、劳动合同法实施条例中都有规定，变更劳动合同必须双方协商一致。未经协商而单方变更劳动合同条款的作法属于违约亦违法的行为。

从劳动合同法的规定来看，该公司的行为是典型的违法行为。劳动合同法第四条明确规定："用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工大会讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告诉劳动者。"公司的所谓薪资新政，显然是劳动报酬、劳动定额等涉及职工切身利益的重大事项范畴，属于本条规定适用的范围。"新政"没有经职工代表大会或职工全体大会讨论，亦未见与工会或职工代表协商而"突然通知"，显然违反了本法规定的程序。按照程序法优于实体法的适用原则，劳动规章制度违反了法定程序即无效。

就本案而言，认定为"克扣工资"与认定为"违法"有何区别呢？依照现行法律的规定，"克扣工资"当然是"违法"行为的一种，但是，两者的认定程序、纠正手段以及法律责任后果则不尽相同。违法克扣工资，需要承担的法律后果是依法支付给员工被克扣的部分工资，且须承担补偿或赔偿责任。"违约"或"违法"行为，在我国现行法律制度中，如果不对当事人造成利益的损害则可能不需要承担法律后果。该案认定"克扣工资"则证据不足，因为只有"下个月"才能知道是否出现"克扣"的事实，尚未发生"未足额支付"工资的情况之前，是不能武断认定为"克扣"的。"克扣工资"与否，需要提请仲裁或诉讼或监察，方可认定且使公司承担法律责任，员工不能单方认定公司"克扣工资"且自行追究公司的法律责任。该案认定公司的所谓新政"违法"则证据确凿。认定公司行为属于违反劳动合同法第四条的情形，则不必要通过仲裁或诉讼等法律途径解决问题，而是由工会或职工代表依法提出与公司进行协商即可。当然，如果公司不认同这种协商或协商未果，那么，其法律后果就是公司的薪资新政违法而无效，既然是无效的，公司就不应当执行，如果强力执行既成事实，则"克扣工资"成立。克扣工资成立，员工提请仲裁或诉讼或监察，公司不仅要依照原规定支付工资且要承担赔偿或补偿责任。

适逢经济危机，一些用人单位多采用这种"工资减半考核补齐"的方法降低人工成本。这显然不是明智之举。从公司的角度来分析，其实完全可以不这样鲁莽操作。如果认为员工薪资真的过高或公司真的困难而无力支付既定工资，则可以通过正常程序解决。按照现行的法律规定，可以通过"工资协商"机制共同研究减薪问题，据调查，一些公司通过工资协商机制完全可以取得预期效果的。如果工资协商不能达成共识，则可以实行"老人老办法新人新办法"在法律的范围内"变通"降低人工成本。即便是想强制降低人工成本，完全可以不降低"岗位工资"而实施薪资制度"改革"，以改革的名义实施新的"绩效考核"方法。绩效考核是公司人力资源管理的一种方法，亦是公司单方的权利。"工资减半"的做法，显然是缺乏法制观念自恃聪明恶意侵害员工权益的卑劣行为。当然，无论怎样，公司用这样恶意的方法达到降低人工成本的目的，都是不智的。企业的效益不是降低工资能够实现的，问题的关键是怎样提高员工工作积极性使其与企业荣辱与共。节流莫若开源，员工多干点巧干点勤干点，总比你克扣的那么点儿要多得多，何必用拙劣的手法愚弄"自己"的员工呢？！

调整工资模式不是万能的

北大纵横管理咨询集团执行董事   陈江

本案例中，主要问题的根源还在于薪酬模式从固定转为浮动带来的变化，业务指标的高低是这种变化引发的冲突点。这实际上是两个管理问题，一是薪酬模式的变革，一是业务指标的制定过程管理。

一、固定薪酬和浮动薪酬各有其利弊。

1、固定加浮动的薪酬结构相比固定工资有其优越性。

在计划经济下，中国大多数企业工人以外的员工采用的行政管理模式的岗位级别工资制。工资级别基本为固定部分，只能上不能下，即使个人业绩不好，也很难降工资。有的单位效益好时有奖金，也基本是按级别分配，与本人工作绩效无关。工作绩效与本人收入挂钩不大，导致收入分配不均，干多干少都一样，严重制约了企业员工积极性的发挥。随着改革开放，企业可以自定工资管理方式，渐渐脱离了行政工资管理模式，工资能上能下，人员能进能出。但是，国有企业能进能出很难，能上能下也不容易，要想根据个人绩效表现降低员工的工资级别，还是有很大的阻力的。因此许多企业开始将奖金与个人业绩挂钩，随着企业收入的逐步加大，逐渐形成了固定工资与浮动工资相结合的工资结构模式，固定工资成为基础工资，浮动工资与个人绩效挂钩。

这种工资模式的好处是，能够激励员工努力工作，多劳多得，少劳少得，对中国企业尤其是从原有计划经济大锅饭体制下的员工冲击性很强，极大的调动了员工积极性。这种工资模式还有一个好处，那就是显得不那么激进。在中国企业普遍关注就业安全的情况下，即避免了工资级别的刚性向下调整的负激励刺激，又实现了对业绩好的员工的正激励，对一些绩效不好的员工还实现了良币驱逐劣币的效应。

2、浮动工资模式并不是万能的。

固定加浮动的工资模式也有其弊端，员工收入风险增大，加大了员工流动倾向。同时由于员工预期收入风险大，则员工收益要求也更高，无形中又增加了企业的人力成本。同时，员工会比较关注眼前利益，短期效应明显，企业凝聚力受到影响。这种工资管理模式在实践中还存在一个问题，那就是绩效如何与工资挂钩问题。计件工资制下的工人和佣金制的销售人员绩效容易量化计算，但是管理人员、技术人员等绩效指标在短期不易量化和评价。因此，这种绩效工资模式并不是灵丹妙药百用百灵。

大部分外资企业的管理类员工和技术类员工采用的是年薪制，固定比例很高，浮动比较没有或很少，许多国内企业也仍然采用固定工资模式或低浮动工资模式。在固定工资模式下，通过一个较长周期内的级别的调整来把员工的绩效与收入挂起沟来，仍然对员工激励起到了积极的作用。

3、在经营环境波动时，采取浮动工资模式的企业受到的冲击相对较小。

浮动工资模式中的固定部分，往往被当作刚性工资，是一种保健因素，降低了必然会不满意；浮动部分往往被理解成奖金，是激励因素，降低了不会带来不满，只是带不来更满意。当企业整体业绩不好时，浮动工资结构的企业可以通过绩效工资成本的降低来减少人力成本支出，因此，受到的冲击小。而采用固定工资的企业只能采用裁人来降低人力成本，受到的冲击大。这就是我们经常看到国际上西方企业遇到业绩不好的情况下首先听到大量裁员消息的原因。中国国内企业由于文化传统因素，大家共同勒起裤带度过难关的情形比较多，否则对企业的冲击会很大，当年联想转型时的裁员带来的波动至今还影响着联想家文化的形象。

二、业务指标的挂钩和指标高低制定要根据制度来制定。

1、业务指标与薪酬的挂钩机制因模式不同而有差异，效果也因具体运作情况而不同。

在浮动工资模式下，业务指标的完成情况与绩效工资直接相关，往往有比较明确的计算依据，激励导向明显，有助于员工明确努力方向。有些公司在制定挂钩机制时比较含糊，变成事后定规则，则往往起不到激励效果。

在固定工资模式下，业务指标的完成情况对工资级别的调整也有紧密的关系，但由于工资调级也受能力、年功、市场等其它因素的影响，业绩与其关联一般无法那么明确。这种情况下如果不明确业绩的关联，则员工也容易迷失努力方向。

不论哪种挂钩机制，都可以适当地考虑在企业业绩下降时对公司人力成本的考虑而预先起到调整作用。当然，之前没考虑到，遇到经济波动时再去临时调整必然引起员工的不满。

2、业务指标的高低应通过制度化形成和保障。

无论哪种薪酬模式，都涉及一个问题，业务指标如何制定。对于业务指标的制定程序，国内企业在操作中有两种现象，一是随便定，一是随便改。这两种现象都损害了酬薪的激励效果。业务指标的制定是一种预见，因此必有其不确定性，要让员工信服它，需要有一个值得信赖的过程。

在业绩波动情况下，必然会出现对目标的不同认识，这时更需要保持制度程序的稳定，否则必然带来员工的抵触。

三、相关劳动法律对薪酬模式和业务指标的影响

薪酬模式一般在劳动合同附件中是有明确规定的，如有变化要经过员工同意，否则如员工离职时企业就得支付违约劳动补偿。业务指标的制定一般都应在公司制度予以规定，而且此制度或者做为劳动合同的附件，或者需要在合同中申明根据公司制度办理，而这些制度需要通过职工代表大会通过。

本案例中的企业，在面临经济波动实施薪酬变革，从法律上看由固定工资模式转向浮动薪酬模式，已经改变了与员工签定的原来合同。如果员工不愿意重新签定，相当于公司解除了原劳动合同，则需要提代劳动补偿。因此，其从固定到浮动的管理变革具有管理竟义，从但在法律上规避人力成本并无效力。在实施中，该公司在业务指标的制定上未能注意使员工认可的程序和必要的沟通工作，使变革演变成单纯的降薪行为，从而引发员工的抵触和质疑，这是很遗憾的。

当然，也许该公司直接目的就是为了降低人力成本，如不考虑薪酬模式变革的因素，也可以采取其它他方法。比如，在原固定工资模式上，通过职工代表大会共同商议降低员工工资级别，即能从管理上解决员工沟通问题，又能从法律上规避员工要求执行原合同问题。

制度更改应符合劳动合同法

隆泰博思人力资源咨询有限公司董事长兼首席人力资源专家 刘建辉、法务中心经理  江山律师

根据本案所述情况，需根据该公司与员工是否在劳动合同中明确约定有工资标准，来判断公司调整员工的工资构成是否违法。

首先合资公司与小李在劳动合同中明确约定有工资标准。从劳动合同法的规定来看，劳动报酬是法律规定劳动合同的法定必备条款之一。但在实践中，用人单位与劳动者约定劳动报酬进行有不同的形式和方法。如果用人单位与劳动者在劳动合同中对劳动报酬标准有着明确的约定，则用人单位应当严格按照约定的标准及支付周期按时足额向劳动者发放劳动报酬。如果希望对劳动报酬的构成体系、支付标准或支付时间进行调整，用人单位与劳动者应当按照劳动合同法第三十五条的规定，以书面形式对双方此前所订立的劳动合同进行变更。

本案中，如果合资公司与小李在签订劳动合同时，已经将小李的工资标准明确约定在合同中，且未对"绩效工资"的标准及支付条件、方式进行约定，则合资公司单方调整工资结构的行为并不符合法律规定。

《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条的规定：用人单位制订的内部规章制度与集体合同或劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。

因此，即使合资公司在与小李订立劳动合同后，该公司又以规章制度的形式对工资结构和绩效工资做出规定，相关规章制度同样无法变更该公司与小李劳动合同的约定。

其次，合资公司与小李在劳动合同中未明确约定工资标准。在实践中，部分用人单位与劳动者在劳动合同中虽然约定了劳动报酬的相关内容，但并未对具体标准进行明确，而是约定劳动报酬支付的原则或依据，如双方在劳动合同中约定，"本合同有效期间内，乙方（劳动者）的劳动报酬的标准及支付形式按照小李方依法制定的工资制度执行".此种情况下，用人单位依法制定并公布的规章制度则成为单位向员工发放劳动报酬的根据。如果用人单位根据生产经营需要及客观情况对相关规章制度进行了变更，只要变更后规章制度的内容合法，变更、颁布流程符合劳动合同法第四条的规定，则用人单位按照变更后规章制度向劳动者发放劳动报酬并不涉及违反法律规定。

因此，在本案中，如果合资公司与小李订立的劳动合同属于此种情况，则合资公司关于"绩效工资"的规定未必违反法律规定。但在实操中，需要同时满足以下四个条件：第一，相关绩效与薪酬的规定应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并向员工公示，取得员工确认；第二，业务指标的设定应当根据岗位职责进行，并且具有相对合理性，不应显失公平；第三，与绩效考核的方式、标准与结果管理应当明确，并依法向员工公示；第四，薪酬体系中绩效工资部分的发放标准和条件应当与绩效考核体系实现对接，根据员工岗位明确绩效工资发放的具体比例或金额。

编后：在现代文明社会中，契约精神作为一种粘合剂把企业和员工牢牢的拴在了一起。既然开始以契约为盟，最终还是要守信、尚法，并追求平等原则。当然，我们并不是主张"从一而终"，适当的改变是必要的，尤其是处于现在这种瞬息万变的商业社会中。只是企业如果能够在做目标、规划的调整时关注到员工本身的要求，采用协商的方法可能会让事情变得更加简单。既然现在员工一入公司就要签定合同，那么何不在下次签订时，双方都慎重的考虑考虑，制定更加符合现实情况的目标并写入合同，遵照执行呢？这样一来，相信会让企业运行的更快更稳。毕竟企业的目标一定是要"做上一百年".