背景调查在裁员事务中的重要性

     案例：
    A公司由于业绩下滑，发生一定程度的亏损，决定实施裁员计划（注：该裁员计划并没有向有关劳动行政部门报告）。经公司内部各部门领导研究，确定了第一批裁减人员名单，并决定由人力资源部依照名单具体执行。为了避免在公司内部引起无谓争议，影响正常的经营秩序，人力资源部的孙经理决定通过找被裁减人员单独谈话的方式，告知相关人员裁员的具体情况。但孙经理在处理行政部门一位王姓员工的时候发生了如下问题：1、该员工在谈话时初步同意了公司的补偿方案，双方虽尚未签订正式的协议，但形成了简要备忘文件；2、该员工事后对协商结果不予认可，认为公司是单方面违法解除；3、财务部门负责人反映该员工在处理公司所有的一批废旧资产时未及时足额向公司交付处置所得款项；4、行政部门其他员工反映该员工可能存在擅自处置公司资产、代打卡及旷工等违纪情形。故，孙经理不得不暂时停止对该员工的裁减行为，转而调查其是否存在侵占公司财产、渎职及旷工等严重违纪行为。她面临的难题是：公司目前裁减王姓员工的行为到底是协商解除，还是违法解除？公司是否要转为过错性解除？
    分析：
    孙经理目前实际上面临的是“三难”选择。首先，由于公司的亏损并没有达到《劳动合同法》规定的“严重困难”的情形，且没有报告劳动行政部门，故公司目前的裁员行为并不是劳动法意义上的“裁员”。进一步，如果公司不能证明现有的裁员行为属于协商解除、过错性接触或无过错解除的，则公司极有可能被认定为违法解除劳动合同。其次，如果将公司解除劳动合同的情形界定为协商解除劳动合同，则要求书面备忘材料的性质能够达到足以被认定为“协议”的程度，如果该份备忘材料缺乏关键要素，则可能视为双方协商未能达成一致。最后，如果公司打算将合同解除转化为“过错性解除”，则可能与之前签订的备忘材料的性质相违背，在有关备忘材料不足以被认定是协商解除劳动合同的情况下，公司当然可以转而寻求过错性解除，但一旦有关备忘材料能够被认为构成了协商解除，则过错性解除就不再有意义（劳动关系不可能被解除二次），公司变成在明知员工严重违纪的情况下仍然需要依法支付经济补偿金。
    对于本案，最稳妥的做法应当是坚持认为协商解除，唯一产生的风险是在员工明显存在过失的情况下仍然需要支付经济补偿金，但是这比被认定为违法解除已属上算。如协商解除不能被支持的，则转而寻求过错性解除。
    反思：
    在本文中探讨本案的目的并不是为了指出此种情况下顾问单位应当采取的处理方式。事实上由于具体个案的不同，具体处理方案往往也有所差别。笔者在此想强调的是，在整个裁员计划的推进过程中A公司缺少了最重要的一环——背景调查。
    对于裁员，笔者的建议历来是“从长计议”“以时间换空间”，匆忙行事的唯一结果是大幅度增加裁员成本。背景调查则是从长计议的根本，只有摸清了被裁减人员的具体情况，才能有针对性地确定裁减人员序列，按照从易到难的顺序，逐步完成预期中的裁员计划。同时，也只有通过背景调查，才能确定有关人员的离职是否是恰当的，以确保公司能够在该员工在离职前及时追索或保护公司的财产权利。
    一般情况下，裁员事务中的背景调查包括如下内容：
    1、有关员工的召录情况
    （1）招聘广告
    招聘广告是公司与员工建立劳动关系的要约邀请，其中明确了公司的录用条件，在判定有关员工是否存在欺诈或不符合录用条件的情形时，招聘广告将成为关键证据。
    （2）求职简历及求职信
    求职简历及求职信是劳动者向公司提出的欲建立劳动关系的要约，其中一般载明了劳动者的基本背景情况，包括但不限于受教育程度、政治面目、获奖励情况及工作经历等。是招聘事务中背景调查的着手点。
    （3）面试记录
    相当部分的公司都不十分重视面试记录，或者说从来不进行面试记录，但是笔者认为相关工作应当做好：首先，依据《劳动合同法》的相关规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；其次，某些在招聘广告中无法具体设定的召录条件可以在面试过程中设定。
    2、有关员工的基本人事信息
    （1）个人信息
    个人信息包括年龄、籍贯、住址、政治面貌等，尤其是其中的住址，往往是公司送达法定书面材料的唯一有效凭据。
    （2）职位信息
    职位信息一般包括岗位信息、工作内容、工作变动情况及工龄等，用以确定有关员工的工作职责及工作年限等。
    （3）奖惩情况等
    3、有关员工的合同履行情况
    （1）商业秘密接触情况
    商业秘密接触情况一般包括如下内容：a、接触何种商业秘密（技术秘密还是经营秘密）；b、有关商业秘密的等级及是否已经公开；c、是否打算对有关员工进行脱密；d、保密协议及竞业限制协议的签订情况等。
    （2）违纪情况
    违纪情况主要分为以下两个大类：常见违纪行为与特殊违纪行为。常见违纪行为属于在日常劳动人事管理工作经常能够接触到的违纪行为，例如迟到、早退、旷工、代打卡、肢体冲突等，人事部门负责人一般能够独立判断及处理；特殊违纪行为则不是十分常见，例如各种情形的消极怠工或煽动行为，经济问题等，往往需要通过内部调查进行确定。特别是员工涉及经济问题的情况下，甚至可能会构成犯罪，故在确定裁减有关员工之前，一定要查清他是否存在相应问题，以便及时维护公司权利。
    （3）绩效考核情况
    绩效考核情况主要用以确定员工的工作表现及能力等，是确定该员工是否胜任有关工作的主要证据。在此需要特别指出的一点，绩效考核一定要有一定程度的客观性，太过主观性的绩效考核结果在发生争议时，往往不能得到仲裁委员会或人民法院的认可。
    （4）培训情况
    确定有关员工是否参加了公司出资的相关培训。当然在公司主动裁员的情况下，该笔费用一般都被忽略了，但是，如果有关裁员转化为其他合同解除情形，则该笔费用还是有要求员工赔偿的可能性。
    在合同履行情况背景调查中，第（2）（3）项是非常重要的。因为很多公司所进行的裁员并不是法定意义上的“裁员”（即不是法定的劳动合同的解除方式），而是协商解除，故一旦裁员事务执行过程中发生问题，例如双方协商不能达成一致的情况下，有关裁员即可能转化为过错性解除和无过错解除。只有在（2）（3）项的证据得到充分固定的情况下，企业才有可能取得解除劳动合同的主动权。另外，即使协商解除劳动合同，由于绝大部分劳动者都知道劳动法对劳动者的倾向性保护，其存在相当程度的心理优势，一旦通过背景调查明确了有关员工的具体情况，企业便能够较为容易的消除员工的心理优势，从而使协商接触劳动合同的成本趋于合理。
    4、有关员工是否存在限制解除合同的情形
    依据《劳动合同法》第四十二条的相关规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。
    如果被裁减劳动者存在上述情形，则解除与有关劳动者的劳动合同只能基于如下两种方式：1、过错性解除；2、协商一致。
    综上，在裁员事务中，背景调查是非常重要的。特别是如果有关裁员计划不是完全依照法律规定的裁员要求执行，而是通过其他方式（例如协商、过错性解除等）实现，则背景调查往往可能起到决定性的作用。希望各顾问单位能够对背景调查予以充分的重视。