论剑–新法背景下的“无固定期限合同”

2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》正式实施，新法的实施给人力资源部门的工作带来诸多挑战。无固定期限合同签订需要哪些条件？是否必须经过劳动者申请？本期特邀劳动法苑、江三角律师事务所主任、著名劳动法律师陆敬波先生，可乐丽国际贸易（上海）有限公司法务担当陆明先生，金米勒电气（上海）有限公司人力资源经理周涛先生，恭碩科技（上海）有限公司人力资源部刘蓓蓓女士做客“论剑”，共同探讨新法背景下的“无固定期限合同”问题。

案例一：工作满十年 签订无固定期限劳动合同

【案情简介】

1998年5月，王某进入一家公司工作，公司每年与王某续签一次一年期的劳动合同。到2008年，王某已经在该公司连续工作满十年。合同到期后，公司提出与王某终止劳动合同，并支付给王某相应的经济补偿金。第二天，王某找到公司说按照《劳动合同法》的规定，他已经在该公司连续工作满十年，可以与单位订立无固定期限劳动合同，要求公司与他签订无固定期限劳动合同，但被公司拒绝。王某遂申请劳动仲裁，要求公司与他签订无固定期限劳动合同。

陆明：劳动者和用人单位建立劳动关系已超过十年的，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。企业没有选择权，只有与劳动者签订劳动合同的义务。如果企业不作为，没有及时与劳动者签订无固定期限劳动合同。对劳动者造成的损失，应承担相应的法律责任。在本案中，王先生已经符合与企业订立无固定期限的要求，而企业没有及时与其签订，用人单位应当承担补签劳动合同的责任。王先生的主张应得到支持。

周涛：本案例有一个特殊的地方，就是王先生已经具备与公司签订无固定期限劳动合同的资格。但是在劳动合同到期之时，他没有主动提出续签劳动合同，他没有意识到自己有权签订无固定期限劳动合同，之后又反悔，他的主张能不能得到法律的支持？如果在劳动合同到期之前，王先生提出签订劳动合同，只要他没有明确提出签订固定期限劳动合同，用人单位就有义务与其签订无固定期限劳动合同。现在王先生由于自己的失误没有及时主张自己的权利，后果应该由其承担。

刘蓓蓓：我认为双方可以协商。具体可以这样操作：如果王先生同意，他可以退还公司支付的经济补偿金，然后双方签订无固定期限劳动合同。

陆律师：我们可以仔细研读一下《劳动合同法》第十四条，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同……

这句话包含三层含义：第一，劳动者提出订立无固定期限合同，用人单位应被动的接受。此时是劳动者提出续签合同的动议。第二，劳动者同意签订无固定期限劳动合同，此时是用人单位提出续签劳动合同的动议，劳动者予以接受。第三，本法条所规定签订无固定期限劳动合同的几种法定情形有一个共同的前提：用人单位和劳动者必须有一方向对方提出签订无固定期限劳动合同，如果这个前提条件没有达到，那么用人单位和劳动者要么继续维持现有的法律状态，要么接受既成的法律事实。比如，在本案例中，在劳动合同到期之前，王先生没有主动提出续签劳动合同，公司也没有提出续签劳动合同，只是支付了经济补偿金，双方当事人终止了劳动关系，那么王先生只能接受这样的事实。其后反悔要求公司与其签订无固定期限劳动合同是没有法律依据的。

所以，劳动者要注意及时行使自己的权利，注意保留证据，这样才能全面有效的维护自己的劳动权益。

案例二：两次固定期限合同之后签订无固定期限劳动合同

【案情简介】

范某自2000年2月5日起就在某私营企业工作，劳动合同一年一签，到2008年2月他的劳动合同又要到期了。他听说《劳动合同法》规定连续签订两次固定期限的劳动合同用人单位就必须与劳动者签订无固定期限的劳动合同，因此，他认为，到2008年2月他的合同到期时，企业必须与他签订无固定期限的劳动合同。

周涛：签订两次固定期限合同后，用人单位和劳动者再签第三次合同，那么一定要签无固定期限合同。劳动者只要提出签订无固定期限合同，用人单位就必须签，企业没有选择权。从这个角度讲，《劳动合同法》第十四条第三款实际上只是一个程序性条件。

陆明：很多人有疑惑的地方，即签订两次固定期限合同中的“两次”怎么计算。在《劳动合同法》生效之前签订的劳动合同算不算在两次之内。根据法不溯及既往的原则，《劳动合同法》规定的新的内容不适用于其生效之前的情况，所以固定期限合同签订的次数应该从08年1月1日之后开始计算，这样看来，范某要求签订无固定期限劳动合同是没有法律依据的。

陆律师：签订两次固定期限劳动合同之后，排除劳动者严重过错、非过错性解除劳动合同第一项和第二项的情况，用人单位和劳动者如果续签合同且劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，必须签订无固定期限劳动合同。

在此需要注意的地方：第一，必须连续签订两次固定期限合同，连续意味着两次固定期限合同之间不能有间隔，劳动关系应该存续。第二，劳动者在第二次劳动合同到期之前应该及时的提出续签劳动合同，如果在劳动合同到期之前，劳动者和用人单位都没有提出续签合同，那么劳动合同到期之后，劳动者就丧失了签订无固定期限劳动合同的权利。

案例三：规避无固定期限劳动合同

【案情简介】

谢老板在广州经营一家以报税、办证业务为主的企业服务公司，旗下原本有20多名员工。新《劳动合同法》颁布之后，出于对用工成本的考虑，他专门前去听取了多场有关应对《劳动合同法》的专题讲座。在详细了解了法律的原文和立法宗旨后，人工成本以及与员工签定无固定期限合同后的经济补偿金问题，成了让他寝室难安的一个问题。

在经过多方的考虑和详尽的计算后，他决定将自己的公司拆分成两家独立法人公司，分别经营报税和办证业务，由他和太太分别担任法人。“其实问题关键不是在我们分拆后是否应该继续履行现有与员工之间的劳动合同的问题，而是在某个员工的劳动合同期满后，我便可以把他由甲公司转到乙公司的名下继续签定两到三年的固定期限合同。由于变换了企业法人，即便他又重新回到了甲公司，中间的间隔年限也已符合了将其原有工龄清零的时限要求。如此频繁反复地变换法人单位签约后，我们也就永远不需与同一个员工签定无固定期限合同了……”，谢老板的做法虽有恶意规避劳动合同法的嫌疑，但也确实让他钻到了一个空子。

而在备受争议的劳务派遣领域内，将一家劳务派遣公司分拆为两个劳务派遣公司的做法，也已成为不少劳务派遣经营者采取的方式。“假如我将一家劳务派遣公司分拆为两家公司，在员工不变的情况下，我将与他们签定劳动合同的主体在甲乙两家劳务派遣公司之间互换，这样一来不也解决了无固定期限合同的问题嘛”，广州一家外省劳务派遣公司的负责人陈先生与谢老板的想法不谋而合。

陆明：从公司的做法来看，我认为可以认定企业的法定代表人在恶意规避法律。如果能够收集相关的证据，完全可以认定公司的行为是无效的。这样就可以追究公司的责任。如果劳动法没有规定相应的责任，我认为可以追究普通的民事责任。如果劳动法没有对此作出规定，应该说是劳动立法的漏洞。

刘蓓蓓：根据《劳动合同法实施条例》第十条的规定劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。那么，“非因本人原因”如何界定？由谁来举证？若司法解释将举证责任归于公司，此种做法对公司来说有害无益。

周涛：工作不连续并不意味着工龄不连续。这要看工作不连续的原因，是否是因为劳动者本人的原因。如果仅仅是由于用人单位的原因造成了劳动者工作状态的间断，那么我认为工龄应该是连续的。

陆律师：在本案例中，谢老板和陈先生的做法很明显在规避《劳动合同法》第十四条，这是当前不少企业采取的规避方法。那么他们的做法合不合法？能不能达到预期目的？

根据《劳动合同法实施条例》第十条的规定劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。如果劳动者自愿从A公司到B公司工作，其原来的工作年限并不能合并到新用人单位的工作年限。如果劳动者是被用人单位安排至新的用人单位工作，那么原来的工作年限应当合并为新用人单位的工作年限。符合签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。无论是从立法规制的角度，还是从员工凝聚力的角度，以及实际可操作性的角度来看，案例中企业的做法都不值得提倡。