“退休返聘”的立法缺失与立法建议

当前，我国社会老龄化已成为众所周知的事实。然而，由于社会保障体系制度的尚不完备、家庭成员供给的不足等等各方面的原因，有很大部分老年人仍然在从事劳动甚至是体力劳动。同时，由于有技术的退休人员工作熟练、不需要进行培训，且企业不需要为其缴纳相关保险等因素，退休人员进入劳动力市场的现象在我国非常普遍。

然而，我国法律对这一特殊而庞大的劳动者群体却没有相关的法律进行规范，不仅导致了社会矛盾，也对司法产生了一定的影响。

一、立法缺失

在《劳动合同法》出台以前，我国法律、行政法规未对退休返聘问题作出专门规定，但也未将其明确排除于劳动法调整范围以外。在司法实践中，20世纪90年代劳动部发布的两部规范性文件得到广泛适用。其一是1996年劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第13条规定：“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时。用人单位应与其签订书面协议。明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利和义务。”其二是1997年劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》的复函第2项规定，对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，“其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务．聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第二十八条执行。离退休人员与用人单位发生争议，如果属于劳动争议仲裁委员会受案范围的，劳动争议仲裁委员会应予受理”。上述文件表明，我国调整退休返聘关系的规范效力层级有限，停留在部门规章层次。内容也不完善，仅涉及聘用协议的订立和解除、争议受理等有限的事项．不足以应对复杂的社会生活现实。其实质是将退休返聘人员与用人单位间的关系视为民事雇佣关系，当事人的权利义务主要取决于聘用协议，受《民法通则与《合同法》的调整，而不适用《劳动法》。2007年6月29日通过的《劳动合同法》未将退休返聘纳入劳动关系范畴，仍保持着退休返聘属于民事雇佣关系的观念。全国人大常委会法工委参与立法的人员称：“考虑到劳动合同法是规范用人单位与动者之间订立劳动合同的法律规范．所以对家庭雇工、兼职人员、返聘的离退休人员等未作规定。”

二、立法建议

1、对退休返聘人员是否具有劳动者身份进行确认

对退休返聘人员是否具有劳动者身份，我国长期存在争论。一种观点是：超过法定劳动年龄的人不应再从事劳动法意义上的劳动，更不能像一个正常的劳动者那样享受全部的劳动权利．尤其是社会保险权利，否则将对普通劳动者的就业造成不公。国家应在政策上严格限制退休人员就业：退休人员一旦进入就业市场，就不能允许其继续领取退休金、养老保险等社会保障基金，不能享受劳动者待遇。限制退休人员就业．将腾出大量应属于适龄劳动者的就业岗位．使劳动力市场价格趋于合理化、正常化。

另一种观点认为：我国法律应明确承认退休返聘人员为劳动法意义上的劳动者，保障他们的平等就业权利。（1）公民的劳动权利能力具有平等性。这既是现代市场经济的必然要求，也是现代国际社会通行的惯例，采取限制退休者就业的政策以缓解就业压力并不可取。我国经济进步与社会发展应当使不同年龄的劳动者平等分享社会资源、权利并且平等分担责任。（2）退休劳动者继续就业不一定导致减少青年或壮年劳动力的就业机会。（3）保障退休人员平等就业有助于消除老年人贫困问题。

笔者持第二种意见。但不管取哪种观点，立法应对退休返聘以及老年劳动者的身份予以规范，以便解社会矛盾化解以及司法处理燃眉之急。

2、如果对退休返聘人员的劳动者身份予以确认，是否需要差别待遇？

在赋予退休返聘人员劳动者身份的前提下．考虑到年龄差距以及他们已享有社会保障的现实．可专门立法以规范其与普通劳动者的待遇问题。目前，有些省份已对此作出了尝试：上海市劳动和社会保障局2003年发布的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》已经提供了一个很好的范例。将退休返聘关系视为一种特殊的劳动关系加以处理。保障退休返聘人员在工作时间、劳动保护、最低工资三方面的平等权益。另外，应该考虑到退休返聘以及老年劳动者这一群体的特殊性，在社会保险、劳动合同订立与解除等方面与普通劳动者加以区别。