无固定期限劳动合同解析之“订立”

《劳动合同法》出台后，对无固定期限劳动合同制度进行了比较重要的修订。因此，来本所咨询无固定期限劳动合同的客人也比以前进一步增多了。在此，有必要在新法背景下，对无固定期限劳动合同的签订问题进行进一步的分析。

第一个问题仍旧是，在怎么样的情况下，必须签订无固定期限劳动合同。

首先，来看一下劳动合同法法第14条的规定。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 」

因此，简单的说，用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同有如下三种情形

第一，用人单位与劳动者协商一致订立无固定期限劳动合同；

第二，由于用人单位存在与劳动者未签劳动合同达一年的事实，从而视为用人单位与劳动者签订了无固定期限劳动合同的；

第三，由于符合一些充分条件，从而用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同；

那么，在这里，我们重点分析第三个情形，也就是用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同的充分条件。可整理如下：

（1） 劳动者存在如下情形之一：

a,在同一用人单位连续工作满10年以上；或

b, 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;或

c, 连续订立二次固定期限劳动合同，且不存在劳动者过错解除劳动合同的情形以及无过错解除劳动合同情形中如下两个情形的（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；和

（2）劳动者提出续订劳动合同、订立劳动合同，或者用人单位提出，劳动者同意续订、订立劳动合同；

满足以上（1）和（2）两个条件时，用人单位就不能拒绝与劳动者订立无固定期限劳动合同了。

经常从委托人那里听到这样的提问:「被劳动者要求签订无固定期限劳动合同。公司必须签订无固定期限劳动合同吗？」。让我们再一次好好的看一下以上的二个条件。

答案的关键是（2）。《劳动合同法》的规定，对于用人单位极为不利。也就是说，即使公司不同意续订劳动合同，只要劳动者在符合（1）的条件下，提出续订、订立劳动合同，那么，在此情况下，公司必须与劳动者订立无固定期限劳动合同，也就是说，《劳动合同法》剥夺了用人单位在劳动者符合（1）的条件下，是否续订劳动合同的自主决定权。

另外一个值得关注的问题是，在连续两次签订固定期限劳动合同的情况下，公司有权选择不订立无固定期限劳动合同的一个情形是：员工存在两次不能胜任的情形。因此，用人单位如何利用该条款，完善“两次不能胜任的”配套制度，值得用人单位关注。

那么，既然签订无固定期限劳动合同这么麻烦，用人单位私下给员工两个选择，要么签订固定期限劳动合同，要么你走人，这样签下来的固定期限劳动合同，能有效么？

依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（发释[2001]14号）第16条第2款的规定，「用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系」。

因此，在满足上述（1）的条件的状态下，即使签订的是固定期限劳动合同，但是已经符合《劳动合同法》规定的签订无固定期限劳动合同的情形，如果劳动者没有提出订立固定期限劳动合同从而订立了固定期限劳动合同，而劳动者将来向人民法院申请要求变更为无固定期限劳动合同的话，人民法院依据上述解释，就不得不判决变更为无固定期限劳动合同。

那么，就绝对不能签订固定期限劳动合同吗？关于这点，劳动合同法留了一个口子，即，即使符合（1）的条件下，如果劳动者提出订立固定期限劳动合同，那么，据此订立的固定期限劳动合同仍然是有效的。但是问题是，如果用人单位没有对此进行有效安排的话，那么，同样存在该固定期限劳动合同被变更为无固定期限劳动合同的风险。原因在于，对于“员工提出订立固定期限劳动合同”的举证责任在于用人单位。

因此，就提出了一个问题，用人单位如何能够确保仲裁机构或法院认可“员工提出订立固定期限劳动合同”，在实际操作中，怎么做比较好，这是一个值得研究的问题。

综上所述，在新法背景下，如果劳动者在符合条件的情况下，提出要求签订无固定期限劳动合同，公司是必须订立的。而即使在劳动者同意订立固定期限的劳动合同的情形下，用人单位也必须慎重处理。否则，劳动者向劳动仲裁委员会及人民法院提出将固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同时，公司要想阻止的话就不太容易了。