劳动关系中的违约(上)

2008年1月1日,《中华人民共和国劳动合同法》正式实施,新法的实施给人力资源部门的工作带来诸多挑战,员工违约该怎么办?如何正确有效的约定服务期?本期特邀劳动法苑、江三角律师事务所主任、著名劳动法律师陆敬波先生,美国第一资讯集团人力资源总监夏炜女士,优特埃国际物流(中国)有限公司高级人力资源经理王月英女士,上海库柏电力电容器有限公司人事经理吴文彬先生做客“论剑”,共同探讨新法背景下的“违约”问题。

案例一:原来合法有效的协议会因为《劳动合同法》的生效而变成一纸空文吗?

【案情简介】

小王在2006年就跟单位签了为期五年的劳动合同,合同约定的违约金比较高,这也是小王好几次想跳槽但又担心不愿意承担违约金而一直犹豫。小王听周围的人议论说,根据2008年1月1号开始实施的《劳动合同法》,除非有培训,否则劳动者辞职无需向雇主支付违约金。因为是道听途说,听到的也是好像、大概之类的说法,所以小王就去问询公司人力资源部经理,人力资源部经理答复小王说,根据该市劳动局法规处组织关于学习贯彻《劳动合同法》的培训,第九十七条之规定:“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行”,在《劳动合同法》生效之前签订的劳动合同继续有效,该违约金的条款不受《劳动合同法》的约束,而且员工如果在合同期内辞职算是给单位造成一定的损失,那就得向单位支付合同约定的赔偿金。因此该公司人力资源经理还透露将赶在《劳动合同法》生效之前同更多员工突击签订约定违约金的劳动合同。

人力资源经理和员工该相信谁的?大家似乎无所适从。那么就上述小王碰到的问题,该公司人力资源经理的答复是不是正确?小王如果在2008年1月1号《劳动合同法》生效之后的合同期限内提出辞职到底是否适用该条文,要不要交违约金

案例二:帮助员工落户可以要求员工服务期吗?

【案情简介】

夏某去年七月份毕业,并和一家上海公司签了两年劳动合同,并设定服务期为三年。原因是,公司帮他解决了户口问题。 根据《劳动合同法》第二十二条的规定:用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动这订立协议,约定服务期。很显然,夏某的情况按照法律并不符合可以约定服务期。但是,按照当时的法律,也就是《上海市劳动合同条例》的规定,“劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定”。这个约定是有效的。

公司为员工办理户口,算不算出资招用?在《劳动合同法》已经生效的现在,这一服务期约定是否无效了?

夏炜:第二个案例中提到了办理上海市户口的问题,按照《劳动法》和当时《上海市劳动合同条例》的规定,应该属于出资招用。我个人认为,由于用人单位额外的花了一笔钱、或者是额外的申请了名额,来解决、办理员工的户口问题,这个是属于非正常的招聘员工而产生的费用,应当属于出资招用。另外,08年1月1日劳动合同法施行之后,原来约定的违约行为事项是否还有效?人事经理的说法我认为有道理,新法是有追溯力的,在一定情况下仍然可以设立违约金。尤其是第2种情况—出资招用,应该根据劳动法的相关规定继续延续下去。但问题是:签订了两年的劳动合同,却约定了三年的服务期,我认为,两年合同期结束后,服务期也应该随之结束,不应再延续;此外,如果进入劳动仲裁程序,仲裁委会根据具体情况如同有不同意见和裁决,我认为第一案例中仲裁会有利于单位,但订立的五年的劳动合同期时间长,设置违约金费用过高的话,仲裁委可能会酌情适当减少违约金。按照已履行服务期限递减,

王月英:我有不同的观点:第一个案例中,根据法律不溯及既往的原则,关于违约金的协议是在劳动合同法生效之前订立,我认为它是有效的;从细节方面来看,合同约定的违约金是否合法有效并不是要讨论的重点,重点是讨论法律是否追溯既往,我们假设该协议的约定是合法有效的,那即使在新劳动合同法实施后,企业还是可以根据当时的约定来追溯、追究员工的违约行为的。在第二个案例中,“特殊待遇”一般指的是公司帮员工购房、买车等。办理上海市户口并不属于“提供其他特殊待遇”范围,所以合同约定服务期是无效的。

吴文彬:在第一个案例中,首先确定的是,2006年双方签订的合同有效,所以员工若违反合同约定即需支付违约金;反之,企业违反合同约定辞退员工,根据权利义务的对等原则,企业也应支付相应的违约金。第二个案例中,企业为员工办理了上海户口问题,一方面是其费用小,另一方面,这是增强员工集体归属感的一种人事方法,并不属于出资招用范围,不可约定服务期;而出资培训、帮助购房等特殊待遇,才可以约定服务期。

陆律师:1.两个案例均涉及到劳动合同法是否溯及既往的问题,大家都有谈到,且观点基本一致:劳动合同法原则上是不溯及既往的。但是也有特殊情形,可参见第九十七条之具体规定:“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行……”。可见对于劳动合同法是否溯及既往的问题是有判断依据的,即原合同是否“依法订立”。我们要关注的是日后劳动合同法实施条例的规定。

2.案例一中,员工与用人单位在2006年签订了五年期的劳动合同,并约定违约金,按照当时《上海市劳动合同条例》规定,用人单位与员工约定违约金有两种情形:一种是员工违反保密义务;一种是员工违反服务期约定。故本案中约定违约金是无效的,也就不存在原合同继续履行的问题。案例二中,用人单位为员工解决上海户口问题,根据以往判例,仲裁与法院均认定其可以作为约定服务期的一个条件。即该服务期约定是“依法订立”,是有效的,应继续履行。

案例三:①出资培训未约定服务期怎么办?

②出资培训是否包括员工“待遇”?

【案情简介】

黄某经社会招聘进入某公司工作,双方签订无固定期限劳动合同。工作中,黄某工作努力但业务能力不足,公司因工作需要准备出资送黄某去参加业务培训。黄某表示自己正在自费学习业务课程,不必再另行培训,但要求公司给予报销费用。公司为省却另行培训的手续,同意了黄某的要求,给予报销费用一万元。

一年后,黄某因跳槽而向公司提出辞职要求解除劳动合同,公司表示已报销了黄某的培训费,黄某应当为公司服务五年,否则就应当进行赔偿,对黄某的辞职不予同意。黄某不接受公司的说法,双方于是发生争议。

双方理由:

黄某认为:公司只是报销了一些费用,并未对自己进行过培训;双方并未约定服务期限,公司要求自己服务五年没有依据;自己按规定辞职,因此不应承担赔偿责任。

公司认为:公司报销了黄某的培训费用,就是出资对黄某进行了培训,按规定黄某应为公司服务五年;黄某在服务期内辞职造成公司的损失,应当承担相应的赔偿责任。

夏炜:首先,双方应事先将服务期、违约金加以约定,公司未与员工签订类似培训协议

等关于服务期和违约金的书面协议,待员工跳槽时却提出来,其做法不妥。而且,员工

在报销时没有写明报销的是培训费,所以公司是没有要求员工承担违约责任的法律依据

的;其次,用人单位提出:黄某在服务期内辞职造成公司的损失,应当承担相应的赔偿

责任。是指赔偿公司为其报销的一万块培训费?还是因员工辞职而造成的(比如说未顺

利完成工作交接等)其他损失?这里语焉不详;最后,公司即使要求员工赔偿培训费,

也应该根据员工已履行工作年限,依照递减原则计算。

王月英:双方虽然没有相关书面协议约定服务期,但是根据劳动部办公厅的相关文件,

公司的做法是有法律支持和依据的。根据“无约定则依照法定”原则,应该按照五年服

务期计算,根据员工已履行劳动合同期限来等分递减。

吴文彬:公司的这种做法还是比较少见的,员工入职时即直接与其签定无固定期限劳动合同,为其报销一万块培训费后,双方却又未签订培训协议,就服务期、违约金等问题约定。我认为,应该以双方签订的劳动合同为准,看里面是否有关于出资培训的相关约定,否则公司很难要求员工赔偿。我个人的做法一般是与员工沟通协商,要求员工适当合理地返还一定数额的培训费用。

陆律师:1.首先,要确定一个事实,本案例中的培训是否为“出资培训”?否则,其他

问题就无从谈起。本案例中的培训形式比较特殊,需要用人单位举证证明该笔费用为培训费报销;

2.《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》中第三条有规定:“在合同期内,用人单位可以要求劳动者支付培训费用,具体支付方法是:……没约定服务期的,按劳动合同期等分出资金额,以职工已履行的合同期限递减支付;没有约定合同期的,按5年服务期等分出资金额,以职工已履行的服务期限递减支付;……”;

3.违约金是服务期的一种保障,但是需要双方事先约定;劳动者违法解除劳动合同,给用人单位造成损失的,则劳动者应承担赔偿责任。若劳动者依法解除,则不承担赔偿责任。违约金与赔偿金的区分在哪里呢?——违约金存在的前提是“双方约定”,但是要限制在特定情况下才可以约定;赔偿金则无须双方事先约定,但是单位需要有证据证明员工给单位造成了损失。

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