企业如何约定商业秘密？

条款例举
某服装公司从事技术工作的员工工资约定不低于2000元。该公司与员工的劳动合同中明确：
1、乙方由于是甲方外派出国深造并掌握甲方重要商业秘密的员工，所以乙方为甲方服务期限不得低于5年，否则需向甲方支付不低于100万元的违约赔偿金。
2、5年期满3年内乙方不得到同甲方生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他单位任职，也不得自己生产与甲方存在竞争关系的同类产品或经营同类业务，甲方对此给予乙方经济补偿金6000元整。
那么，该公司关于商业秘密保护的条款是否妥当？如不妥，如何修改？约定商业秘密条款需要把握什么原则？在实践中，应该注意什么问题？
专家处方
《有霸王条款之嫌——中国劳动网》——范战江：
案例中服装公司与从事技术工作的员工，采取在劳动合同中直接约定保密和培训条款的方式，确定双方的权利和义务，是符合《劳动法》第22条和第19条第二款规定的。然而，其约定的内容却显失公平，也不符合有关规定。
先看第一项约定，其实质是关于用人单位出资培训员工，员工为用人单位最少服务5年，否则，员工应向用人单位赔偿培训费的内容。约定的赔偿数额是100万元人民币，我认为不合适。理由：一、原劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》（劳办发[1995]264号）第3条规定，用人单位对员工进行各类技术培训，只有具有出资凭证的，才能当员工在试用期满、合同期内提出辞职（即解除劳动合同）时，向员工索赔培训费。确定索赔数额的基本原则，是以双方约定的服务期限等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付，双方对递减计算方式已有约定的，从其约定。也就是说，用人单位确定向员工追偿培训费金额的基本原则，是以出资金额为基数，根据约定的服务期和员工已履行的服务期，采取递减计算方式确定。而案例中双方的约定明显违背这一规定，因而是不合适的。二、100万元人民币，对于员工来说简直是个天文数字。用人单位培训该员工有凭证的出资额，若低于100万元很多，则这一约定显失公平；如果相差不大，则用人单位也应根据员工的承受能力确定具体赔偿金额。所谓员工的承受能力，主要是根据员工的工资收入来确定。
再看第2项约定，这是竞业限制方面的内容。关于竞业限制期约定为3年，用人单位同意支付竞业限制期间的经济补偿金，都是符合原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）第2条规定的。但是，员工的竞业限制期为3年，而用人单位总共向其支付经济补偿金6000元，平均每月才166.67元，恐怕连当地规定的最低工资标准都达不到，这是明显不公平的。员工只有一技之长，用人单位不允许其从事该项工作，就应当保证其3年之中的基本生活，按照合情合理的原则，用人单位支付经济补偿金的标准，起码应高于当地的最低工资。
既然劳动合同中这两项内容的约定不妥当，那么应当如何修改呢？个人建议，对第一项约定应按照原劳动部劳办发1995264号文件的规定，结合出资培训的具体情况去进行修改；对第二项约定，如果地方政府对竞业限制期间用人单位支付经济补偿金的标准有规定，应按其规定执行；如果当地没有规定，可参考其他地方的规定（如：北京市政府对中关村科技园区规定，经济补偿金不得低于员工年薪的二分之一），结合双方当事人的具体情况进行修改。
保护商业秘密从规范管理入手——徐海峰：
从案例看，该公司关于商业秘密保护的条款不妥。问题在于：
违约赔偿金的制定没有考虑违约损害的实际情况和员工的有效支付能力。实践中，我们一般以员工在公司已取得的总收入一半为违约金支付上限，在此框架内，以用人单位实际损害和员工有效支付能力平衡点为违约金的具体标准。以本案为例，该员工一年总收入为2.4万元，如果工作4.5年提出解除劳动合同，违约金的支付也不过10.8万元。应当注意的是，解除劳动合同并不一定导致商业秘密的泄密，没有依据要求员工支付100万元违约金。
劳动合同期满后3年内的竞业禁止期间，经济补偿金偏低。从提供的材料看，该企业3年总共支付该员工经济补偿金6000元，实际每个月只有166.7元，大大低于最低工资标准，也低于一般城市的居民最低生活标准。因为，劳动者的专业特长是其谋生的重要手段，既然实施竞业禁止的约定，用人单位就应承担其主要生活费用。竞业禁止期间的经济补偿费用，一般以不低于当地最低工资标准为下限。我们通常是按员工在企业收入的60—80%支付。
约定商业秘密条款要注意把握以下几点：
严格界定商业秘密的范围；约定商业秘密泄密的行为；制定商业秘密泄密的责任及赔偿标准；竞业禁止期间的经济补偿标准。
实践中，应注意处理好以下问题：
可以运用国家的相关法律法规，从对职工的规范管理入手，及时与职工签订保密协议；同时在与职工签订的劳动合同中加进保守企业商业秘密的条款，规定职工泄露商业秘密后应负的法律责任。
与掌握企业商业秘密职工协商，签订长期或无固定期的劳动合同；对关键业务岗位的职工，规定其在调离原岗位或离开企业后，在3年内不得从事与原岗位相同的业务，不能直接或间接用原企业的商业秘密谋利，否则，企业有权依法对违约职工起诉并追究责任。企业也可以在其离职前6个月调整其岗位，即从涉密岗位调至非涉密岗位。
企业要加强对业务骨干的教育和管理。因为在企业能够掌握商业秘密的职工，大多处在重要技术岗位或关键核心岗位，对这些在特殊岗位工作并作出特殊贡献的职工，企业可以实行特殊的分配政策和奖励制度。
企业还可以用股份、股金、补充保险等奖励形式，把职工的命运与企业的生存与发展紧紧地联系在一起，这样就可以使业务骨干在企业安心工作，既可以留住企业核心人才，还可以预防企业商业秘密外泄。
保密程序应依管理流程设计－本报法律事务中心主任韩智力：
保护商业秘密是法律赋予企业在市场经济正当竞争中的一项主要权利。保护商业秘密主要指保护企业自我拥有的技术信息和经营信息，对那些采用非法手段盗取、泄露和使用企业商业秘密的行为进行禁止。企业商业秘密的保护分为内部保护和外部保护，从目前情况来看，近八成的泄露商业秘密事件是由于企业员工流动中产生的，即对企业商业秘密的内部保护目前尤为重要。
商业秘密保护和竞业禁止是两个既有联系又不等同的概念。竞业禁止是为了最有效保护企业的商业秘密，为了最大程度地防止员工流动带来的商业秘密泄露，采用有条件地限制员工流动后的就业权利，从而实现保护原企业商业秘密的目的。因此，竞业禁止是为了保护企业商业秘密的一种具体化手段和途径。它主要是对限制员工流动时企业和员工的权利义务进行界定，主要规定的是就业限制的内容，如限制的时间、区域、条件等。
商业秘密应具备秘密性、保密性和经济性三个特征。其中，保密性就是指，作为商业秘密的权利人，企业应该采取一定地保护措施，来保护这些商业秘密不被窃取、泄露和非法使用。如果权利人没有主动采取保护措施，任由自己的商业秘密传播、使用，则其就不再具备商业秘密的保密性特征，同时法律也就很难再保护这些信息的使用了。
一般而言，保密程序应该依据人员管理流程来设计。保密程序设定通常包括以下几个环节：招聘审查，确保新招员工没有对原雇主的保密义务；签署保密协议，与涉密岗位和涉密人员签署保密协议；划定商业秘密的范围，通过规定和约定的形式，明确商业秘密的等级、种类等；商业秘密的使用管理，规定员工接触商业秘密的基本程序，包括原因、审批、使用记录、归还记载等；员工离职的保密程序。这是商业秘密泄露的高发时期，应详细规定员工的离职交接和保密责任确认。
从企业内部人员和业务划分上，保密人员的范围在一般企业中涉密和可能泄密的岗位主要有以下几种：
1、高级管理人员，掌握的是经营信息和技术信息；2、主要的市场营销人员，掌握着企业花巨资确立的经营信息库；3、核心技术研发人员，是企业发展的原动力和核心竞争力所在；4、财务、人力资源、法律等管理人员，掌握企业主要的运营信息，是影响企业内在关系的重点部门；5、其他重要和关键岗位。
当前主要有以下保密和竞业禁止的误区：保密协议或竞业禁止不能与劳动合同同步订立，致使保护力度减小，企业合法权益受到侵害；保密协议与竞业禁止协议混同，约定不具体、不明确；在竞业禁止协议中只约定员工义务，不约定企业支付经济补偿费用的义务，或约定过于笼统，实际却不支付经济补偿费用，等等。
漫天要价不可取——董林：
约定商业秘密保护条款需把握的原则：
1、平等自愿，协商一致原则。按照《劳动法》规定，商业秘密保护条款并不是《劳动法》中的必备条款，而属于约定条款。只要当事人双方在平等自愿、协商一致的基础上，在劳动合同中予以明确约定，就会产生相应的法律效力。
2、商业秘密依法有限保护原则（或约定商业秘密保护条款不得违反法律法规和政策规定原则）
尽管当前我国关于商业秘密保护和竞业禁止并无专项立法，但《反不正当竞争法》第10条、第20条对商业秘密的概念和法律责任作出了明确的规定，劳动和社会保障部办公厅《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》劳社厅函[1999]69号进一步对《反不正当竞争法》第20条作了解释：“《中华人民共和国反不正当竞争法》第20条第一款规定了被侵害的经营者的损失难以计算时，确定侵权人的赔偿项目；第二款规定了被侵害的经营者的合法权益受到侵害，可以向人民法院提起诉讼。原劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）第5、6条关于按《反不正当竞争法》第20条规定执行的含义，是指适用第一款的规定。”除此之外《公司法》第62条、《劳动法》第22条、《公司法》第61条、70条，《关于<劳动法>若干条文的说明》第22条、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第3条第4款《关于企业职工流动若干问题的通知》劳部发[1996]355号文第2条、《劳动法》102条等法律法规都对商业秘密保护的条款约定内容、保护期限、双方权利义务作了明确规定，当事人双方必须严格依上述法律、法规和规章签订保护商业秘密条款。
3、权利与义务对等原则。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）明确指出：“用人单位可以与可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内不超过三年 ，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”这意味着从权利和义务对等的角度看劳动者因此而获得了取得相应补偿的权利，如果企业没有约定给予劳动者相应的经济补偿，则该条款即成为显失公平的可撤销、可变更条款，一旦双方发生劳动争议，该条款可能会被仲裁和法院撤销或变更。
结合相关法律法规和多年来的劳动争议仲裁工作经验，在实践中应注意以下问题：
1、约定条款中必须明确商业秘密的概念和本单位商业秘密的范围。
2、约定条款中必须明确用人单位各类人员（乙方）的保密义务。
3、用人单位对本单位所确认的商业秘密，必须采取相应的保密措施。
4、约定条款中必须明确泄漏商业秘密的法律责任，但不宜采取无依据的“漫天要价”的方式，正如上期所举案例中的“某服装公司要100万元的做法”在实践中很难得到仲裁和法院的支持，从而对企业的形象产生负面影响，大大弱化了条款的严肃性。
5、凡约定“竞业禁止的必须给予劳动者相应补偿金”否则该条款就会因显失公平而被撤销。
案例中，公司关于保守商业秘密的约定条款不妥，建议作如下修改：
乙方由于是甲方外派出国深造并掌握甲方重要商业秘密的员工，所以乙方为甲方服务期限不得低于5年（如劳动合同期满，乙方未服务满5年的，双方劳动合同自动延续至5年服务期满）否则，乙方除需向甲方支付违约金和培训费外，对甲方造成经济损失的，应支付经济损失赔偿金，赔偿金的标准根据实际损失50%的确认。泄露技术秘密的，还应赔偿用于该技术研究的0.1%-5%的研制费。