外国人在华就业的几个问题

【案情介绍】

英国人杰克是名调酒师。2005年2月，杰克应聘了一家在上海的餐厅A的调酒师工作，双方就相关问题达成一致，同年4月，杰克如愿来到上海工作。双方签订了为期一年的劳动合同，工资支付方式是每月月初支付月工资的80％，余20％年底结算，并对劳动合同的解除、终止等情况做了约定。2006年4月，双方劳动合同到期没有续签，但是杰克仍继续在A餐厅工作，直至2006年11月，双方发生争议。A餐厅以杰克工作服务态度差、与顾客争吵为由，将其辞退。杰克认为A餐厅无故将其辞退，并且06年1-11月工资的20％部分，A餐厅没有发放给他，损害了自己的利益，故诉至上海市劳动争议仲裁委员会，要求A餐厅支付工资、支付一个月的代通知金、支付一个月工资的经济补偿金。上海市劳动争议仲裁委员会以本案不属于其受理范围为由，作出了不予受理的决定。后杰克诉至某区法院。法院经审理，对杰克要求支付工资余额的诉请予以支持，对其要求代通金以及经济补偿金的诉请未予支持。

【律师解析】

结合本案的几个争议焦点，我们进行如下的法律分析：

1、杰克与A餐厅之间是劳动合同关系、事实劳动关系还是劳务关系

杰克与A餐厅之间的关系可以分两个阶段来认定，第一个阶段是2005年4月至2006年4月，第二个阶段是2006年5月至2006年11月。

根据《外国人在中国就业管理规定》中的相关规定，杰克与A餐厅之间的用工关系受法律保护，必须符合一定的条件，即：A餐厅取得了《中华人民共和国外国人就业许可证》、杰克取得了《外国人就业证》以及居留证。本案中，A餐厅取得了《中华人民共和国外国人就业许可证》，也为杰克办理了在上海的就业证，并且杰克也取得了居留证，杰克的就业证和居留证的有效期和劳动合同的有效期一致，即从2005年4月至2006年4月。因此，杰克与A餐厅在第一阶段是劳动合同关系，受我国劳动法及相关法律保护，其主张2006年1月至4月工资的20％部分，应该予以支持。

由于劳动合同到期后，双方没有续签劳动合同，且A餐厅也没有在规定的时间内为杰克办理就业证延期手续，因此从2006年5月开始杰克的就业证和居留证已经失效，杰克在06年5月至11月间在A餐厅的工作已经不属于劳动关系了。那么在第二阶段，双方是什么关系呢，在这一阶段，双方之间没有劳动合同，而杰克一直在A餐厅工作，A餐厅也按时向其支付劳动报酬，双方是否形成了事实劳动关系呢？由于这一阶段，双方的用工手续不合法，因此不属于事实劳动关系，应该是劳务关系。

既然双方在第二阶段不是劳动合同关系，也非事实劳动关系，那么杰克主张2006年5月至11月工资的20％余额部分，是否有法律依据，应该怎样认定这部分工资的性质。在第二阶段，杰克确实提供了劳务，应该得到对价，根据我国民事法律的基本原则，A餐厅应该向其支付相应的费用，对于费用的标准，可以参照双方劳动合同的约定。

2、杰克与A餐厅劳动合同中关于劳动合同解除的特别约定是否合法有效

杰克与A餐厅所签订的劳动合同中对该合同的解除进行了特别约定：双方提前十五天，不需任何理由就可以解除本合同，且不需向对方支付任何形式的补偿金。A餐厅基于该款约定与杰克解除了劳动合同。

本案中，在第二阶段，双方已经不存在合法有效的劳动关系，杰克依据我国劳动法的相关规定要求A餐厅支付没有提前一个月通知的代通知金以及一个月的经济补偿金，是没有依据的。

如果A餐厅按规定为杰克办理了就业证延期手续，换言之，双方的劳动关系合法有效，那么A餐厅是否可以依据双方劳动合同中关于解除合同条款的约定，只要提前十五天通知杰克就可以与其解除劳动合同，且不需支付任何经济补偿金。答案是肯定的，理由如下：

根据《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知》中的相关规定：获准在本市行政区域内就业的外籍人员和台湾、香港、澳门人员的劳动权利义务，由用人单位的董事会或管理机构确定后，在劳动合同中加以约定。而根据《外国人在中国就业管理规定》第22条之规定：用人单位支付所聘用外国人的工资不得低于当地最低工资标准；第23条之规定：在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。 因此，除最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准不得在劳动合同中约定低于法律规定外，其他劳动权利义务用人单位和劳动者可以进行约定。本案中，A餐厅与杰克在劳动合同中约定的无因解除合同的条款，应该是合法有效的，如果A餐厅据此与杰克解除劳动合同是可以的。

【律师提醒】

用人单位因生产经营需要使用外籍员工时，应该按照我国相关法律的规定及时办理相关的手续，以避免行政责任；而外籍员工在中国就业时，更应该注意维护自己的合法权益，应该合法的提供劳动，如果出现劳动合同期满、就业证失效的情况，应该及时要求用人单位办理相关延期手续。（崔亚娜）