不具备用工资格，劳动关系如何确定？

案例
2008年9月，在杭州湾新区某工地施工的汤某不慎从脚手架摔下，受伤入院。事故发生后，由于汤某并未签订劳动合同，招聘汤某进工地的刘某也不具备用工资格，因此，从发包方至承包方，无人愿意为该事故承担赔偿责任。无奈，汤某来到当地劳动仲裁委员会，要求确认自己与承建该工程的某实业公司存在劳动关系。劳动争议仲裁委员会作出裁定，确认汤某与某实业公司存在劳动关系。
该公司对此表示不服，起诉至慈溪法院。其认为，是上海某公司将部分工程分包给了自己，自己又将部分工程分包给了刘某，招聘汤某进入工地的也是刘某。要求判决自己与汤某之间不存在劳动关系。
慈溪法院审理后认为，汤某虽不是某实业公司直接招聘，但是由分包人刘某招聘。而刘某并不具备用工资格，因此，应由最近上一层分包关系中具备合法用工主体资格的发包方也就是某实业公司承担用工主体资格。法院认定，某实业公司与汤某之间存在劳动关系。
点评
建立劳动关系的用人单位应当符合法律、法规规定的主体资格。在建设工程施工中，施工的承包人必须是经过国家认可的具有一定建筑资质的法人。
本案中的刘某只是一个自然人而非法人，显然不具备分包该建筑工程的资格。因此，刘某虽然招聘了汤某，但并不具备用工主体资格，也无法与汤某建立劳动关系。此种情况下，为避免劳动者的合法权利受到侵害，法律规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，即由上一层具备用工主体的发包方某实业公司承担用工主体责任，即应认定某实业公司与汤某之间存在劳动关系。