境外企业委派的外籍员工与境内关联企业的关系认定

被境外企业委派到境内关联企业工作的外籍员工与境内关联企业的关系如何认定

——王某与河北B合资公司劳动争议案

申请人：王某

被申请人：河北B合资公司

 

一、基本案情

王某系美国公民，于2004年11月接受了一家美国公司A公司发出的聘用函，同意受聘于A公司，具体工作岗位为A公司在中国河北的合资公司（以下简称“B公司”）的总会计师。

聘用函约定：王某自2004年11月15日或双方约定的其他日期起担任B公司的总会计师，任职期限为三年，但王某的任免须由B公司董事会批准通过后执行；王某的月薪为税后5833.33美元，绝大部分由A公司或其任一子公司以美元支付，小部分由B公司以人民币支付；王某有权参加A公司的所有福利计划；在任职期间，王某向北京的中国区主管赵某汇报；作为A公司的员工，王某有权根据自己的意愿决定去留，A公司也可决定随时解除王某。在签订聘用函的同时，王某与A公司签订了雇佣协议，就保密、非竞争等事项作出了约定，并约定该雇佣协议受美国密西西比州法律的管辖。

2004年10月29日，B公司根据其公司章程通过董事会决议，任命王某为总会计师。王某于2004年12月1日正式到任，B公司每月向其支付人民币5，405.4元。

2007年4月30日，王某与A公司签订留任协议，双方约定：在A公司被C公司（另一美国公司）并购后，王某仍担任其原职务，即B公司的总会计师；该留任协议适用美国特拉华州法律。

2007年夏，C公司并购了A公司，聘用函、雇佣协议及留任协议由C公司与王某继续履行。

2007年10月，由于B公司经营状况发生困难，王某作为B公司总会计师的工作职责大大减少。

2008年2月28日，A公司的另一子公司安徽D合资公司（以下简称“D公司”）根据公司章程通过董事会决议，任命王某为D公司总会计师。但是，王某的工作场所仍在B公司，偶尔需要出差到D公司。

2008年4月30日，B公司通过董事会决议，批准王某的月工资自2008年4月1日起由人民币5，405.4元调整为1405.4元。2008年5月6日，D公司通过董事会决议，批准王某的月工资自2008年4月1日起为人民币4，000元。

2008年5月29日，王某根据留任协议中的劳动关系解除条款向C公司书面提出辞职，通知自2008年5月31日解除与C公司的劳动关系，并主张，C公司应以王某从B公司、C公司、D公司取得的报酬总额为基数，向王某支付留任协议约定的补偿金。此后，C公司接受王某的辞职，但不认可其主张的留任协议项下的补偿金。

2008年6月2日，B公司与D公司分别通过董事会决议，撤销王某在两个公司的总会计师的职务。

2008年6月18日，王某向石家庄市劳动争议仲裁委员会申诉，请求：

1. 认定B公司单方作出的“降低王某工资、解除与王某的劳动合同”的决定违法；

2. B公司支付王某经济补偿金27，025元，并按照《劳动合同法》第87条的规定向其支付违法解除劳动合同的赔偿金54，500元。

王某诉称，自2004年12月1日起到B公司工作，任总会计师职务，每月工资5，405.04元。同年12月1日签订期限自2004年12月1日至2010年7月31日的劳动合同。2008年3月，B公司无正当理由将王某的工资从每月5，405.04元降为1，405.04元；同年5月30日，在没有正当理由且未与王某协商的情况下，B公司单方决定“免去申请人财务总监职务，提前解除双方劳动合同”。

B公司辩称，第一，王某与B公司之间未建立劳动关系。王某系美国公民，在美国由B公司的母公司A公司依据美国法律聘任。王某在B公司任职、B公司向王某发放工资，均是对美国劳动合同的履行。王某与B公司签订的劳动合同仅是为了按照当地劳动行政部门的要求为王某办理在中国合法就业的手续之用，双方未并实际履行该劳动合同的内容。因此，王某与B公司之间不存在劳动关系，王某无权向B公司主张解除劳动合同的经济补偿金及赔偿金；第二，王某关于“B公司单方降低其工资”的主张无事实依据。王某的中国部分工资只是由不同的公司发放（即由B公司和D公司分别发放1,405.4元和4，000元），但总额仍为人民币5，405.4元，并未降低。并且，中国部分工资由B公司和D公司分别发放这一安排，是经申请人同意的；第三，B公司并未单方解除劳动合同，而是王某向C公司提出了书面辞职，基于此，B公司才将王某总会计师的职务免除。此外，王某在该辞职通知中提到：其岗位是B公司的总会计师；按照聘用函的约定，其基本工资分为两部分：在中国境内以人民币支付的部分和在美国境内以美元支付的部分，其中在中国境内的两个合资公司每月支付5，405.40元（B公司支付1，405.40元，D公司支付4，000元）。由此可见，对于“王某在B公司工作是为了履行其与C公司之间的聘用函的约定，B公司向其发放工资亦是按照该聘用函的约定”的事实，王某一直是认可的。

石家庄市劳动争议仲裁委员会于2008年12月12日作出仲裁裁决，要求B公司支付王某违法解除劳动合同的赔偿金35，240元，驳回王某的其他申诉请求。之后，王某与B公司均未起诉，B公司按照裁决向王某支付了赔偿金。

2009年4月8日，王某向安徽省劳动争议仲裁委员会申诉，请求：1. 确认D公司在与王某建立劳动合同关系时没有为王某办理《外国人就业许可证》系违法用工；2.D公司支付工资12000元及25%的经济补偿金3，000元；3.D公司支付未订立书面劳动合同的工资20，000元；4.D公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金4，000元。

2009年5月11日，王某与B公司、C公司、D公司签订协议，就四方之间的关系达成一致的解决方案。同日，安徽省劳动争议仲裁委员会根据协议内容制作了调解书，终结了王某与D公司之间的劳动争议。

二、审理结果

石家庄市劳动争议仲裁委员会经审理认为：《外国人在中国就业管理规定》第二十六条规定，用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》处理。本案中，王某系美国公民，其与B公司因解除劳动合同支付赔偿金发生争议，依法应由中国劳动法律、法规作为处理双方争议的依据。本案中，王某与B公司依法签订了劳动合同且该合同已由劳动行政部门鉴证，王某付出劳动，B公司已支付劳动报酬，双方劳动关系依法成立。B公司辩称双方不存在劳动关系，不符合事实和法律规定。劳动合同履行期间，未经双方协商一致，不得变更。本案中，B公司未经王某同意降低王某工资，于法相悖，但王某未要求B公司补发工资，确认B公司违法无法律意义，本委不予确认。B公司撤销王某总会计师职务后，未为王某安排其他工作，并停发王某工资，虽未有书面解除证明，实质已解除王某的劳动关系。王某与C公司、B公司分属不同的法律关系，王某向C公司辞职并不必然导致王某与B公司劳动关系的解除，B公司解除王某劳动关系无劳动法律上的合法依据。现王某主张B公司违法解除劳动合同，要求支付赔偿金，于法有据，本委予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同法规定解除或终止与劳动者的劳动合同依照劳动合同法第八十七条支付了赔偿金，不再支付经济补偿。王某要求B公司支付解除劳动合同的经济补偿金，不符合法律规定，本委不予支持。裁决B公司支付王某违法解除劳动合同的赔偿金35，240元，驳回王某的其他申诉请求。

三、评析意见

根据《中华人民共和国劳动法》（下称“《劳动法》”）第二条的规定，《劳动法》适用于在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者。据此，C公司作为一家美国公司，其与王某之间的劳动关系不属于中国劳动法调整的范围。作为一家由C公司间接控股的在中国境内设立的合资公司，B公司与王某之间的关系是否中国法下的劳动关系，成为本案的争议焦点。

对于认定是否存在劳动关系的标准，原劳动和社会保障部于2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）确立了三项标准：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该通知第二条还规定了在用人单位未与劳动者签订劳动合同的情形下，认定存在劳动关系可参考的凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。

笔者认为，劳动关系具有人身隶属性，此系劳动关系区别于其他关系的最显著特征。因此，在用人单位与劳动者均已符合法律、法规规定的主体资格的情况下，认定劳动关系的基本标准应为用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥的关系，而不能仅凭双方是否签订劳动合同、是否支付劳动报酬等形式要件来简单认定双方的劳动关系。此外，在涉及多方当事人时，应当综观考虑各方之间的权利义务关系，探求各方的真实意思表示，不能将任何两方的关系孤立起来考虑。

本案中，作为美国公民，王某在美国与A公司签订了聘用函、雇佣协议及留任协议，就王某担任在中国境内的B公司的总会计师、王某的工资将大部分由A公司以美元发放和小部分由中国的合资公司以人民币发放、王某的工作向谁汇报等事宜作出明确约定。实践中，王某和A公司亦按照该等协议的约定实际履行了各自的义务，王某也一直向A公司指定的人员汇报工作。在2007年C公司并购了A公司并承继了A公司与王某签订的协议后，王某仍继续担任B公司的总会计师，向C公司指定的人员汇报工作。辞职时，王某也是向C公司发出辞职通知，并将其在C公司、B公司、D公司领取的报酬统一考虑来向C公司主张补偿金。由此可见，王某到B公司工作、由B公司发放部分工资的安排是完全基于其与美国公司之间的约定，在实际工作中也一直是接受美国公司的管理和指挥，其与B公司之间并不存在管理与被管理、指挥与被指挥的关系。对于各方的关系，直至辞职时，王某、B公司、C公司也都是认可的。虽然王某与B公司之间签订了劳动合同，但是，从案件的整个事实来看，双方一开始并没有签订劳动合同的意向。签订劳动合同仅仅是为了满足当地就办理外国人在中国合法就业的手续的要求，而双方并没有实际履行该劳动合同的内容。因此，笔者认为，王某与B公司之间的关系不构成中国法下的劳动关系，不应适用中国劳动法。

审理本案的仲裁委员会认为，王某与B公司签订了劳动合同，且该合同已经劳动行政部门鉴证，王某付出劳动，B公司亦支付劳动报酬，双方存在劳动关系。王某与C公司、B公司分属不同的法律关系，王某向C公司辞职并不必然导致王某与B公司之间劳动关系的解除。笔者认为，本案仲裁委的认定未考虑到各方的真实意思表示及权利义务的相互联系，而是过分强调劳动关系的形式要件，如书面劳动合同、提供劳动、支付报酬等，将王某与B公司的关系和王某与C公司的关系完全割裂开来，从而得出王某与B公司之间存在劳动关系的结论。但是，该结论是与事实不符的，从社会公正的角度来看，该结论也是显失公平的。

此外，当地劳动行政部门关于办理外国人在中国就业手续必须提供该外国人与中国境内企业签订的劳动合同的要求，是导致本案认定结果与事实不符的原因之一。根据《外国人在中国就业管理规定》，为加强外国人在中国就业的管理，外国人在中国就业，需办理就业许可、就业证、居留证等手续。在办理就业证时，目前一些城市（如北京、杭州）的做法是，无论该外国人是由中国境外企业聘用后被委派到中国工作，还是由境内企业直接聘用，均要求必须提供该外国人与中国境内企业签订的劳动合同。由此，便产生了如本案中王某与B公司所签订的“形式劳动合同”。虽然外国人和中国境内企业都知道这个劳动合同只是为了方便办理外国人就业手续而签订，但是，由于司法实践中可能存在重书面劳动合同而轻实际履行的情况，因此，一旦发生争议，用人单位一方很可能陷于被动，并可能被要求承担本不应当承担的责任。鉴于此，目前一些城市（如上海、广州、苏州）仅要求提供境外企业出具的委派/派遣证明、而不要求提供境内企业与外国人签订的劳动合同的做法值得推广，该做法既可实现加强对外国人在中国就业的管理的目的，也更加符合事实。