施工单位与农民工间劳动关系的认定

秦皇岛市区中心某工程正在施工过程中，包工头李某带领包括张某的几十个农民工在工地上建设施工，该工程发包方是甲房地产公司，承包方是乙建筑集团公司。张某在该建筑工程的工地上工作的第7天，即因同事不小心操作而致左脚大拇指粉碎性骨折。张某请求包工头李某支付医疗费并进行工伤赔偿，李某拒绝支付并说自己只是负责组织大家干活。李某只能请求建筑工程承包方乙建筑公司支付工伤待遇，乙公司拒绝承认与张某的劳动关系，称本单位已经将该项目上有关事项全部发包给包工头。张某只能请求劳动仲裁委确认自己与施工单位乙建筑集团公司的劳动关系。

 律师分析  

 建筑业是国民经济支柱产业，又是劳动密集型行业，就业容量巨大，吸纳的农民工已占农村进城务工人员总数的三分之一。农民工为建筑业快速发展提供了人力保障，同时在以农民工为主的建筑劳务市场也存在一些亟待解决的问题。

建设工程领域，大多法律纠纷的法律关系涉及施工单位、包工头、农民工三方主体。施工单位不直接联系工人，包工头与施工单位之间形成委托合同关系，施工单位委托包工头雇佣工人、组织工人施工、向工人发放工资及支付其他待遇。根据施工单位与包工头之间合同内容的不同，二者也可能形成一般承揽合同关系，施工单位将建设工程分包给包工头，由包工头负责项目上的所有权利义务事项。农民工与施工单位之间到底存在何种关系，目前主要有四种看法：

1、“不明确说”，农民工与施工单位之间不直接发生联系，二者法律关系难以界定。

2、“劳务关系说”，二者不存在管理与被管理的关系，不是劳动关系，并且农民工参加劳动的性质符合临时性、短期性、一次性的劳务关系特点。

3、“折衷说”，认定劳务关系还是劳动关系应视具体情况而定。

4、“劳动关系说”，二者存在劳动关系。

笔者同意第4种意见，并且目前司法实践中基本上认可农民工与施工单位之间存在劳动关系。

1、农民工为建筑业快速发展提供了人力保障，同时在以农民工为主的建筑劳务市场也存在一些亟待解决的问题：一是用工企业与“包工头”签订劳务合同，一些“包工头”随意用工、管理混乱，违法转嫁经营风险，损害农民工的合法权益；二是农民工队伍职业技能培训和鉴定数量严重不足，从业人员素质较低，给工程建设质量带来隐患；三是农民工队伍庞大松散，无序流动，带来行业管理的困难；四是建设领域存在拖欠农民工工资问题。

2、确认劳动关系，不是以是否长期稳定为标准，我国劳动合同的期限并没有下限，自劳动者入职之日开始就与用人单位形成了劳动关系。本案中，自张某入职之日，即与乙建筑公司形成了事实劳动关系。

3、现实状况下，在建设施工领域，农民工跟着包工头干活、挣钱，并不与施工单位建立直接联系，但这并不能说明施工单位可以免除其应有的权利义务。一方面，施工单位给农民工提供施工场所，提供基本的劳动保护和劳动条件；另一方面，农民工仍然要接受施工单位的劳动管理，遵守安全施工规定，接受其约束和控制。另外，鉴于包工头与施工单位之间的委托或承包关系，包工头对农民工的管理可以视为代表施工单位进行的管理行为。本案中，张某虽然直接受包工头李某管理，但我国禁止建筑企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，农民工张某与乙公司形成劳动关系。

4、依据我国现行法律法规规定，应认定施工单位与农民工的劳动关系。

首先，我国现行法律禁止建筑企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，否则就是违法发包。建筑部发出《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（建市[2005]131号），明确提出至2008年6月底，所有企业进行劳务分包，必须使用有相应资质的劳务企业。禁止将劳务作业分包给“包工头”。依照《建筑法》第13条规定，建筑施工企业必须在其经营范围内承接与其资质等级相适应的工程，《建筑法》和《合同法》均规定了禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

其次，违法分包的情况下，发包人应当依法承担有关用工主体的责任。根据2008年1月1日实施的《劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。” 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日　劳社部发[2005]12号）四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

 综上所述，本案中，甲房地产公司将工程发包给承包方乙建筑集团公司是合法的，但是乙公司将工程另行委托或承包给包工头李某，则是违法的，因为该项目上的农民工李某受工伤，违法发包人乙公司应当依法进行支付医疗费并进行工伤赔偿。