“能力评定”还是“位次考核”？——末位淘汰制度的再审视

末位淘汰制是企业在实践中经常会采取的一种管理手段，其目的是在于激励和刺激员工尽最可能地达成相应的特定业绩。企业往往会根据自身的总体规划和各部门的具体目标，结合各个岗位的实际情况，设定一定的绩效考核体系指标，并以此指标体系为标准，对一段时期内员工的工作绩效进行考核，根据考核结果淘汰落后的员工。末位淘汰制对提高员工工作效率、激发员工工作潜能有着积极的意义，但在实施过程中也会面临一些问题。比如员工压力过大甚至是不堪重负而离职、企业评估标准不科学导致整个淘汰体制的基础存在不公，等等。而这其中最主要的矛盾在于仅因表现末位而将员工解聘，与中国内地的劳动法律存在冲突。《劳动法》第23条规定，“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”但在《劳动合同法》出台后，则特别禁止了企业在劳动合同中约定劳动合同终止的条件。即便是存在末位淘汰的制度，员工在考核中也处于末位，但只要其符合岗位胜任标准，企业也不能以考核末位作为非过失性解除的情形来解除劳动合同。

案例36：银行末位淘汰员工官司败诉 法院认为其行为不合法

河南省南阳市一家银行末位淘汰了三名职工，这三人认为“末位”和劳动能力并不是一个概念，单位“末位淘汰”他们不合法，申请了劳动仲裁，裁决结果是银行要给三人安排或调整工作岗位。银行不服，将三名职工诉至法院，请求判决其末位淘汰三名职工的行为合法有效。法院认为，该银行的行为不符合劳动法相关规定，并判决驳回了该银行的诉请，并要求其安排工作岗位。

1981年3月，季士刚被招入卧龙区农行工作，先后从事出纳、会计、信贷等工作。2004年9月，双方签订无固定期限劳动合同。季士刚说，2005年11月，银行未与他协商即以末位淘汰为由强行将他推入所谓的内部劳动力市场，每月发放最低生活保障金260元，另加100元，扣除个人应缴保险、养老金等后实发103元至今。今年50岁的王勤政和44岁的符宛霞则分别是1981年和1985年被招入卧龙区农行工作的，也分别从事了出纳、会计、信贷等工作，同样和银行签订了无固定期限劳动合同，同样在2005年11月被末位淘汰。

据卧龙区农行提供的证据，2003年7月，省农行下发了《关于认真做好2003年度撤并机构分流富余的人员工作的通知》，要求各二级分行及直属单位做好2003年度撤并机构、分流富余人员的工作。南阳市农行依据该文件及省农行员工淘汰暂行办法，制定了南阳市农行员工业绩末位淘汰有关规定。卧龙区农行2005年10月31日召开职代会，审议并通过了《卧龙区支行2005年第三季度员工业绩末位淘汰和违规违纪淘汰工作的实施细则》，2005年11月，卧龙区农行依据这个细则作出决定，把季士刚等三人确定为末位予以淘汰。

被末位淘汰后，季士刚等三人以书面形式向卧龙区农行要求解决工作问题。2008年3月，卧龙区农行对三人要求恢复工作、按在岗人员标准补发进入内部劳动力市场以来的工资及福利、社会保障标准按在岗人员对待的请求，均作出“无法满足”的答复意见。三人不服，又向市农行反映，市农行作出同样的答复意见。为此，三人就此事向南阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。劳动仲裁委受理后，公开开庭进行了审理，并于2008年8月作出仲裁裁决书，裁决卧龙区农行在裁决生效15日内给三人安排或调整工作岗位，补缴三人的养老保险金及滞纳金，补发三人每人2005年12月至复岗期间工资待遇每月2383元。

卧龙区农行不服劳动仲裁结果，于2008年9月向卧龙区法院提起诉讼。原告卧龙区农行诉称，他们的行为是依据上级银行的有关文件作出的，《卧龙区支行2005年第三季度员工业绩末位淘汰和违规违纪淘汰工作的实施细则》是经本行职代会讨论通过的规范性文件，本行依据该规定并结合农行实施撤并低效网点、人员分流的趋势，通知被告进入内部劳动力市场，进行了人员分流。原告的行为无违法之处，是按照上级银行的要求作出的涉及国家有关金融政策的执行问题，且在被告进入内部劳动力市场后，原告依据文件规定每月给被告发放基本生活费标准为“当地政府规定的最低生活费＋100元”，并按社保部门规定的最低缴费工资作为计提基数为被告缴纳了社会保障金。因此，原告不应再另行支付工资和社会保障金。为此，卧龙区农行请求法院依法判决原告依据内部规章制度对被告作出让其进入内部劳动力市场的行为合法有效，不再另行向被告支付工资和缴纳社会保障金，诉讼费由被告负担。

季士刚等三人辩称，原告卧龙区农行以“末位淘汰”让他们进入内部劳动力市场的行为，严重违反劳动法规及政策，剥夺了他们的劳动权利。三职工共同的委托代理人、河南博音律师事务所律师刘明顺认为，劳动者与用人单位订立书面劳动合同，是《劳动法》的强制性规定，任何单位和个人非经法定程序不得解除或变更。“三职工与原告订立无固定期限劳动合同，双方依法履行各自的权利和义务是符合法律程序的，原告在三职工未违反劳动合同，且未与三职工协商的情况下，强行将他们推入所谓的内部劳动力市场，剥夺了他们劳动的权利。”

法庭上，三名职工的代理人辩称，卧龙区农行所依据的有关文件严重违反《劳动法》及国家政策，末位淘汰不是劳动法规及政策所规范的行为，故无法律依据。任何工作和事情都存在末位问题，在劳动合同仍然有效的情况下，其末位淘汰的做法是不科学的，是原告侵犯季士刚等人劳动权利的借口，即使原告认为他们不能胜任工作，也只能通过调整工作岗位或培训，现直接让他们回家待岗，显然不符合劳动法规及政策的规定。三名职工的代理人还称，原告所谓的内部劳动力市场形同虚设，该机构无劳动行政部门行政许可手续，也无办公场地和办公人员及办公记录。另外，三名职工都是零就业家庭，无其他就业人员，他们与原告签订有无固定期限劳动合同，即使农行方面需要减少在岗人员，根据《劳动法》有关规定，三人也不属于减员对象，显然原告“末位淘汰”他们有悖于法和情。

季士刚等三人提出，原告不履行劳动合同义务，而他们无任何过错，应享受的劳动报酬及养老保险待遇不能减少，应平等与该行职工享受同样待遇。为此，请求依法确认原告实行的“末位淘汰”违反劳动法规及政策，判令原告立即安排他们上岗工作，判令原告补缴他们的养老保险金及滞纳金、补发工资等。

卧龙区法院认为，卧龙区农行通过对员工业绩排名，确定被告为被淘汰对象，处于待岗状态。但由于双方是劳动合同关系，决定了员工业绩上的优胜也不必然引起人事上劣汰的后果。法院认为，即使劳动者在本岗位业绩处于末位，用工单位也应通过各种措施来提高劳动者的劳动技能。原、被告之间并未解除劳动合同，其劳动关系仍然存在，三被告作为已就业人员在劳动关系存续期间应享有同等的工资及养老保险待遇。至于原告卧龙区农行作为用工单位，依据上级行的相关文件精神实行人员分流，其行为的本身是企业内部用工自主权落实的过程，并不涉及国家金融政策执行问题，所调整的是劳动人事关系，因此，其实施过程必须符合劳动法的规定。随后，法院就此案作出判决：驳回原告卧龙区农行诉讼请求；判决生效一个月内，由原告给三名被告安排工作岗位，补发相应的工资等。

（来源：大河报）

专家点评

本节案例中，原告卧龙区农行依据上级文件精神，经该行职工代表大会审议并通过了员工业绩末位淘汰的实施细则，作为企业内部管理的一项规章制度，其制定程序符合法律规定，但就其调整的对象和内容而言，“末位淘汰”缺乏严谨的科学性，因为任何事情都有始有末，始末是一个相对概念，存在于社会生活的方方面面。从企业管理角度看，业绩考核作为企业内部人事管理的一项激励措施无疑是积极的。它通过对内部员工工作成绩评定排名，显现业绩差距，以此激发后进员工工作热情，从而提高工作效率，达到劳企共赢的目的。但处于“末位”即遭“淘汰”的做法显然失当。因为员工的业绩要受多种主客观因素的制约，单独以此来界定员工业务能力有失公允，直接“淘汰”让劳动者待岗的行为显示出了用工单位的强势和评定方法的片面性。减员是企业增效的一项措施，是企业自主行使内部管理权的具体体现，但其权力的行使不能脱离法律的框架。因此，该实施细则作为调整企业内部劳动人事关系的规范性文件，应当符合劳动法规的相关规定。

政策口径

对于劳动仲裁员和法院而言，研判企业行使经营管理权的正当性并不必然站在企业激励员工和促进效率的角度，而是居于劳动法相关规定的立场。如果员工考核居于末位的同时，又切实被证明不能胜任工作，企业对其进行调岗或者在符合规定程序的前提下解除劳动合同，是可以得到司法机关的尊重和支持的。

实务指南

末位淘汰作为激励创造精神的人力资源管理的重要方式，却受到了中国内地劳动法的严格约束。企业在实行优胜劣汰的绩效激励机制时，必须考虑劳动法的相关规定，对于末位淘汰等管理模式，可以通过稍加改进的方式进行处理。

1、建立以业绩为主要考核依据的绩效考核制度。排在末位的员工不可以解除劳动合同，但并不意味着企业不可以对员工的工作实绩进行考核评估。企业可以将序列标准和业绩标准相结合，制订序列和业绩相结合的考核制度，并依此进行考核。企业根据这些考核评估结果，对员工的业绩进行相应的排定，评定相应的业绩等次并提出相关改进建议。这样，对于排名末位的，可以通过考核的方式分别进行处理。比如，可以简单设置为A、B、C三个等级的评价标准，其中，A表示完全胜任工作，B表示基本胜任工作，C表示不能胜任工作。如果某员工确实属于不能胜任工作的，评级为C的，企业此时可以安排该员工进行培训或调整该员工的岗位，取得员工本人培训或调岗的确认书后，在下一个考核期间，经过考核仍然不合格的，企业此时完全可以行使非过失性解除权，即提前30天解除合同或者额外支付1个月工资后解除劳动合同。

2、与相关的岗位、级别和薪酬管理制度相配合。对于员工而言，岗位或级别的提升、薪酬的增加无疑是提高员工干劲和增进员工创造力的最好方式。末位考核制度尽管受到法律上的约束，但是如果双方经由公平合理的约定来对末位考核进行相关的岗位、级别和薪酬调整，则法律上依然是予以认可的。对于绩效考核而言，如果仅仅只有绩效考核而没有与绩效考核制度相结合的岗位和薪酬管理制度，考核评级对员工以及人力资源管理的作用并不明显。岗位和薪酬管理制度可以如此规定，对于连续三次考评成绩为A的，晋升一个岗位级别或职等级别，递增一个薪酬等级，或是对于整年度考评成绩在B以上的，自然递增一个薪酬等级。同时，对于考评成绩为C的，进行调岗处理，调岗的原则是最为相似的岗位。这样的岗位和薪酬管理制度与绩效考核相结合，才是人力资源管理中绩效激励机制最好的选择。

小贴士：什么是末位淘汰制？

“末位淘汰”是“舶来品”。它源自美国，如GE、惠普都推行了末位淘汰制。这是与在GE中做人力资源管理的杰克·韦尔奇有着密切关系的，他创制出了“活力曲线”，为“末位淘汰制度”奠定了基础。末位淘汰制自上个世纪90年代传入中国内地后，它在最大限度地挖掘员工潜力，达到个人绩效的最大化方面有着积极的意义，被很多内地的用人单位广泛采用。中国内地一些知名大企业在推行这套制度时，取得了一些成果。比如：海尔集团的“三工并存、动态转换”，万向集团的“阶梯式用工、动态式管理”以及山东潍坊电业局的“分线管理”等。所谓“末位淘汰”，是指用人单位根据其具体目标和企业战略，结合各个具体职位的实际情况，制定的绩效考核指标体系，并以此为标准对员工进行考核。根据考核结果对绩效靠后的员工进行淘汰，而不管这些员工的绩效水平是否高于组织绩效考核标准线的绩效管理制度。换句话说，末位淘汰制度，就是用人单位自己制定一个考核标准，然后对员工进行考核，经过考核后将排名相对靠后的人员予以淘汰、辞退的一种管理方法。

目前，一些与国际接轨的国内企业，也积极效法国外管理经验；甚至一些在国内知名度很高、业绩良好的公司，也纷纷实行起了末位淘汰制，将末位淘汰与企业绩效管理、薪酬设计一起并列为企业管理的新的理念、新的热点。这些是国内各行各业推行“末位淘汰制度”的思想基础。就连一些政府机构、新闻媒体和高等学府也都纷纷在自己的组织内部实行这种管理制度，好像已经到了是否实行末位淘汰制度，就是衡量一个组织是否先进、有无改革锐气、有无竞争力的一项重要标准的“新的时代”了。但由于中国内地很多组织既不具备完善的管理系统，也缺乏将末位淘汰制度与其他管理手段相匹配的技术与思路，特别是我国的一些企业，在没有建立很好的调动员工积极性、提高组织效率的制度和机制的前提下，如果随意实行末位淘汰制度，不仅会事与愿违，而且还极有可能违反劳动法律的相关规定，做出侵害劳动者合法权益的事来。

国外大企业实行末位淘汰制时，并不随便将绩效考核末位的员工辞退，而是进行换岗或再培训，这主要是考虑到辞退员工将增加企业更多费用。如选择和聘用新员工的费用；为新员工适应本单位的工作，需要支付一定的培训费用；新员工尚未适应期间，对企业的工作会造成一定的损失；为了防止被辞退的员工心存不满，企业也需要支付一定费用。考虑到末位淘汰制在绩效管理中的作用以及劳动法对劳动权的保护，末位淘汰制的实行需注意以下几点：（1）企业制定末位淘汰制的规章制度，应当履行职工民主程序，即征求工会或职工代表的意见，或者交职工代表大会审议通过；（2）建立一套科学和客观公正的绩效考核标准和程序；（3）用薪酬管理的方式，通过薪酬体系设计配合末位淘汰制来起到激发员工主观能动性和竞争意识；（4）对于绩效确实不佳的员工，如果是因为不适合所在工作岗位，可以采取调整工作岗位或进行培训，经调整工作岗位或培训，仍不能胜任工作的，用人单位可以依据《劳动合同法》第40条的规定，提前30天以书面形式通知劳动者解除劳动合同，并支付相应的经济补偿金。（5）在劳动者符合《劳动合同法》第42条禁止解除劳动合同的法定情形时，用人单位不得以末位淘汰为理由，解除劳动合同。

问与答（Q&A）

问：既然排名末位不能单独直接地作为绩效考核成绩而导致淘汰，那么在绩效考核中能够设定排名末位作为绩效考核参考因素的一种手段呢？

答：末位淘汰与劳动法相冲突的地方并不在于末位淘汰制本身，而是在于末位淘汰制中对淘汰的理解。如果此种淘汰是因为排名末位涉及员工劳动合同的解除，则此种淘汰有着法律上的质疑必要。但如果淘汰仅只是一种绩效管理上的概念，作为绩效考核成绩的评估参考因子，并不涉及劳动合同的解除，则应视为一种企业经营管理的手段，并不必然地被认为是违反劳动法规定。

关联法规

第29条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

第40条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第42条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

——《劳动合同法》