员工参加单位出游溺水身亡被认定工伤

参加单位组织的旅游，若意外受伤，算不算工伤？从市内外类似案例来看，最终都基本认定属于工伤。
然而，若旅游并非单位组织，而是员工aa制呢？这种情况下，有人受伤或出意外死亡，又能不能算工伤？
几个月来，在朝天门经商的个体户陈刚，和垫江来主城打工的胡相军夫妇，就被这个问题所困。
法律界人士说，这起工伤认定案，在国内很罕见，可谓颇具代表性的一桩个案。
事件：员工郊游落水意外溺亡
将陈刚和胡相军夫妇联系起来的，是一个名叫胡国建的21岁小伙。胡国建是胡相军夫妇的大儿子，也是陈刚公司的一名库管员。今年7月24日，在单位一次郊游中，胡国建不慎溺水身亡。
12月5日，胡相军妻子何均碧谈起儿子还红着眼。她说，几个月来，一提到儿子，她就忍不住流泪，人也因此憔悴了不少。传来儿子出事消息的傍晚，至今仍让夫妻俩刻骨铭心。
她回忆，那是7月24日（周日）晚饭时间。当天，儿子告诉她，公司好多人要到南湖去耍，让父亲帮忙守守仓库。下午5点左右，他们夫妇正在吃晚饭，儿子打来电话，告诉父亲坐什么车到仓库。
“电话中听到他在笑，还听到说‘划起过来’……”胡相军说，儿子在电话中很开心。但挂掉电话10来分钟，他又接到儿子女朋友小钱的电话，很惊慌地说：“爸，胡国建落到河头了。”随后，电话交给了儿子的老板陈刚，证实胡国建的确落水了，目前正在打捞。
这让夫妻俩慌了神，赶紧赶到南湖，打捞仍在进行，可儿子没有下落。
三天后，胡国建的尸体被打捞起来。重庆市公安局南区分局南彭派出所确认：胡国建属溺水死亡。
仲裁：死亡性质属于因工死亡
事发时，胡国建和单位同事、老板陈刚及家人，以及朝天门市场另外三家单位的员工一行共23人，前往巴南南湖景区玩耍。
陈刚回忆称，当天一行人分乘6条电瓶船在南湖上泛舟，由于各船相隔较近，他坐在游船前排逗邻船小孩玩，其他人则在各自船上相互嬉水，打水仗。
事发时，胡国建从他所在的船上跳到了陈刚所在的游船，在后排与其他人打水仗。“约两分钟后，我听见水响声。”陈刚闻声扭头，看到胡国建在水中游了约五六米后，突然沉入水中。
陈刚说，当时同行人员急忙跳水救人，而他本人不谙水性，加上游船上没有救生设施，就在船上配合下水施救的人员，还找来打捞队，但最终未果。
胡国建何以落水？同行人员以及胡国建的女友小钱的说法很一致：胡国建是自己不小心落下去的。
9月20日，胡相军夫妇向渝中区人力资源和社会保障局提出胡国建的工伤认定。10月30日，工伤认定决定书结果出来，确认了陈刚和胡国建存在劳动关系，并根据《工伤保险条例》第十四条第（五）项之规定，认定“胡国建死亡性质属于因工死亡”。
波折：用工老板不服提起复议
儿子死亡被认定工伤，这让胡相军夫妇稍感安慰。可事情远没有尘埃落定。
12月2日，胡相军收到重庆市人力资源和社会保障局复议通知书。原来，陈刚不服渝中区人力资源和社保局的仲裁，提起行政复议申请。
12月5日，陈刚的代理律师表示，提起复议是因为该起事故不应算工伤，原因是这起郊游并非公司组织，而是员工aa制出游。
陈刚说，事发前一周，部分员工提出是时正值经营淡季，大家可以采取aa制组织一次外出旅游，公司所在办公楼的其他三家单位员工也有此意。7月23日，大家共同商定到巴南区佛影峡漂流，采取aa制，旅游完毕后所有参与人按费用总额分摊。
于是，陈刚本人报名参加，员工的费用由他先行垫付，交给同楼另一家公司的李忠兵保管。第二天，四家单位的员工及家属朋友一行23人，赶往佛影峡。由于堵车，大家便转行南湖景区。
陈刚认为，出游南湖，系所有出行者自愿共同商定，采取aa制方式，费用自理，并非他本人和他的公司发起和组织，而出游时间也是双休日，地点也并非他公司工作地点，因此，陈刚认为胡国建的溺亡，不应认定为工伤。
进展：死者家属提起司法诉讼
这起郊游到底是不是aa制？
对此，6名参与此次郊游的当事人均证实：事先的确讲明了是aa制。胡国建的女友小钱事后也向胡的父母证实：此次旅游是aa制，胡国建是自己不慎落水。
据悉，胡国建出意外后，朝天门个体协会为陈刚还出具了证明。“经过了解，他们这次郊游采取的是aa制。”协会张会长说，朝天门市场员工、经营户aa制出游非常普遍，这与企业单位组织的福利旅游有明显区别。
不过，aa制的说法并没有取得死者父母的认同。
“我们已向渝中区法院提起司法诉讼。” 12月5日，胡国建父母的委托律师表示，工伤之事到底应该如何认定，还有待法院的裁决。
目前，该案的行政仲裁程序和司法程序都在同步进行。
本案关键是用人老板也参加出游
12月5日，重庆市律师协会劳动和社会保障委员会律师、合纵律师事务所律师钟长汉就此案进行分析。
钟律师认为，认定工伤首先要有一个前提，即是否存在劳动关系？而在本案中，可以明确的是个体商户陈刚和员工胡国建之间存在劳动关系，因此，有认定工伤的前提。
其次，工伤认定需要有发生条件。根据《工伤保险条例》，工伤一般要符合三个构成要件：工作时间、工作场所、因工作原因。而在此案中，胡国建的意外既非工作时间，也非工作场所；如若用人方有证据证明，此次旅游系aa制，那就不是履行单位的职务行为，应属于个人行为。
他认为，本案的关键是用人单位老板也参加了此次出游。若aa制出游成立，尽管老板的身份比较特殊，但他也是作为一个自然人参加了活动，不能因为他参与了，就将员工的死亡算作工伤。