上班期间与同事口角 被同事打残算不算工伤?

上班期间，被同事殴打，致六级伤残。这种情况，算不算工伤？公司该不该赔偿？
近日，被打伤的外来工小王将公司告上法庭。他的父亲老王说：“我认为孩子是在上班的时候被打伤，公司是要负一定责任的。”
典型案例
和同事口角 被打成重伤
“他们欺负我矮小，还来摸我的头，我实在受不了才踢了他一脚。”回想起当时那一幕，来自江西的22岁小伙子王智敏，并没有后悔踢出那一脚。
小王说，2010年8月份，他独自一人从江西宜春老家来到厦门集美找工作，同年9月份，他进入厦门莱恩迪贸易发展有限公司，成为一名搬运工。2010年10月16日下午，小王在上班的时候，不堪同事陈某志的言语侮辱和摸头的动作，踢了他一脚，结果遭到陈某志、黄某两兄弟等一共3人的殴打。
后来，小王被送往医院抢救，“住院20天，把脾给切掉了，总共花了2万多元”。老王表示，他就这么一个儿子，还没有结婚，以后也不能干重活了，而且被鉴定为重伤，是六级伤残，这对他们家来说犹如晴天霹雳。
老王说，他们家并不宽裕，原本在老家主要靠承包一片猕猴桃果园赚钱，得知儿子出事后，他还来不及全部采摘丰收的猕猴桃，独自赶到厦门集美，要替儿子打官司，讨一个说法。
目前，老王在集美的一个小区内一边从事绿化工作，一边抽空找律师、打官司。
争议焦点
是雇佣关系还是劳动关系？
2010年12月，老王父子写了起诉状，将厦门莱恩迪贸易发展有限公司告上法院。
老王父子认为，该公司雇佣小王为搬运工，双方没有签订劳动合同，小王上班被同事殴打时，该公司的管理人员看到后没有及时制止，小王住院以后，公司没有支付任何费用。因此，雇员在从事雇佣活动中受伤，作为雇主的该公司应该承担赔偿责任。老王父子提出23万多元的诉讼请求。
被告厦门莱恩迪贸易发展有限公司辩解说，双方形成事实劳动关系，属于劳动法律法规调整的关系，而不是民法调整的雇佣关系。因此，老王父子应该走劳动仲裁的程序，不该告到法院。
但是，老王父子认为，他们提供的打卡记录、工资表等证据链可以证明双方雇佣关系成立，而且公司没有为小王缴纳工伤、医疗等保险。因此，他们可以直接以“雇员受伤，雇主要赔偿”为由，向法院提起民事诉讼。
老王父子还说，他们曾向劳动部门咨询，小王的情况不属于工伤，无法做工伤鉴定。
法院判决
应先申请劳动仲裁
经过审理，集美法院认为，原告与被告之间形成事实劳动关系。法官说，雇佣关系是一种雇主与劳务提供者之间平等主体之间的交换关系。在本案中，被告系依法成立的企业法人，而原告系自然人，二者并不属于平等的民事主体。原告应聘为被告的搬运工后，被告向原告发放工作证、要求打卡考勤、支付报酬、允许其以公司员工名义工作。所以，双方之间形成事实劳动关系，并非雇佣关系。
据此，法院裁定：原告的诉请事项属劳动争议仲裁的受理范围，在该劳动争议案件中，劳动仲裁程序是向法院提起民事诉讼的前置程序，原告在未向劳动行政管理部门申请工伤认定，也未向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁的情形下，径直向人民法院提起民事诉讼，违反了法定程序。因此，集美法院驳回了原告的起诉。
专家说法
无法确认工伤只能向肇事者索赔
厦门大学法学院教授黄健雄：工伤保险实行用人单位无过错责任，并且不考虑劳动者是否有过错，只要发生工伤，工伤保险经办机构就应给予全额赔偿。
但在劳动争议案件中，必须履行一定的程序，包括工伤鉴定。因此，如果小王在本案中无法确认是工伤，无法纳入工伤保险赔偿范围，又不属于雇佣关系，则只能向肇事者请求承担侵权赔偿责任。
律师说法
如何区分雇佣关系和劳动关系
福建信海律师事务所林敏辉：在雇佣关系中，劳动者在工作中具有相对独立性；而在劳动关系中，劳动者受各项规章制度管理，在劳动中一般不具有独立性，不能随便缺勤。
其次，用工单位和劳动者之间的用工关系具有长期稳定性和持续性。而在雇佣关系中，用工单位和劳动者之间一般是临时性用工。
另外，雇佣关系强调劳动成果的交付，而劳动关系则强调劳动者与生产资料相结合的劳动过程。
在雇佣关系中，劳动者享有的待遇是与用工单位协商一致而达成的；而在事实劳动关系中，劳动者的权益受到劳动法的保护。
还有，劳动者在工作中发生人身伤害事故时，雇佣关系中适用人身损害赔偿标准，在事实劳动关系中适用工伤赔偿标准。