劳动合同到期后未续签书面劳动合同的处理

案例简介：

张某于2006年7月3日进入某酒店担任保安工作，双方签订的最后一份劳动合同期限为2007年7月3日至2008年7月2日。2008年，酒店恰逢经营管理调整，管理人员频繁更迭，张某的劳动合同期满后，双方一直未签订劳动合同，但张某仍在酒店工作，酒店仍按原劳动合同约定支付劳动报酬。2009年8月4日，酒店发现张某的劳动合同早已在一年前到期，马上书面通知张某续签二年期劳动合同，张某于2009年8月5日回复酒店要求签订无固定期限劳动合同。2009年8月25日，酒店书面拒绝张某提出签订无固定期限劳动合同的请求，并告知张某若未及时与酒店签订二年期劳动合同，酒店将在一个月后解除劳动关系。2009年9月25日，酒店单方面解除张某的劳动合同关系。张某不服，于2009年11月1日向劳动仲裁部门申请仲裁，要求恢复劳动关系、签订无固定期限劳动合同及支付2008年7月3日至裁决之日未签订劳动合同期间的二倍工资。

仲裁庭审中，酒店辩称：酒店方因管理疏漏未及时发现双方的劳动合同已经期满，但酒店并无不签订劳动合同的主观恶意，且在劳动关系存续期间按时足额发放张某的工资，酒店在2009年8月发现双方未签订书面劳动合同的情况后，两次书面通知林某续签劳动合同，已尽诚信义务，但张某却利用酒店的疏忽大意而要求签订无固定期限劳动合同。酒店经综合考虑，只希望与张某签订二年期的固定期限劳动合同。酒店认为张某故意不签订劳动合同是导致双方劳动关系终止的原因，请求仲裁庭驳回张某的申诉请求。

争议焦点：

1、原劳动合同到期后，劳动者仍在用人单位工作，是否应续签劳动合同？未续签劳动合同有何责任?

2、原劳动合同到期后,劳动者仍在用人单位工作,未续签劳动合同的,劳动关系如何解除、终止？

3、二倍工资是否适用劳动报酬的特殊时效？

案例分析：

1、原劳动合同到期后，劳动者仍在用人单位工作的，是否应续签劳动合同及其责任

《劳动合同法》第十条之规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。显然，劳动合同法的立意十分明确，劳动关系存续期间，必须订立书面劳动合同。所以，原劳动合同到期后，劳动者仍在用人单位工作的，双方劳动关系仍然存续，用人单位就应当及时与劳动者续签劳动合同。

那么未及时续签劳动合同需要承担什么责任呢？《劳动合同法》第十条系义务性法律规则，违反法定义务所需要承担的责任需要适用责任性法律规则。对此，《劳动合同法》第七章法律责任中的第八十二条明确“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”在这里，对于“用工之日”的理解，不同的法律工作者甚至学者有不同意见。第一种意见认为：“用工之日”系用工第一天，而续签劳动合同之前已经签订过劳动合同，故续签劳动合同不属于应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同的情形，继而得出用人单位未及时续签劳动合同，不承担法律责任的结论。第二种意见认为：续签劳动合同应当在原劳动合同到期前完成，不存在“一个月内订立书面劳动合同”的续签宽限期，用人单位在原劳动合同到期后再签订的即属于违法，应当承担违法责任。笔者认为：上述两种观点均有商榷之处，首先，第一种观点的理解过于机械。“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”应理解为在劳动关系存续期间订立的所有书面劳动合同，包括首次订立和续签的情况，如果仅狭义理解为首次订立劳动合同，则会产生用人单位只要和劳动者订立过一次劳动合同，就可不再承担未签订劳动合同的法律后果，有悖《劳动合同法》关于必须签订劳动合同的立法本意。其次，第二种观点的理解过于理想。续签劳动合同理所当然也需要遵循平等自愿、协商一致的原则，劳动者和用人单位可以选择在原劳动合同到期前续签劳动合同，也可以选择在原劳动合同终止后续签。如果把续签劳动合同的过程严格限定在原劳动合同期间内，可能因续签劳动合同时的地位不平等而造成劳动合同内容的不平等，也可能间接剥夺了双方在第一次劳动合同终止后重新合意续签劳动合同的权利，不利于劳动关系的合理衔接，而且用人单位一无“原劳动合同到期必须延续劳动关系”的义务，二无“原劳动合同到期终止的提前通知”的义务。综上所述，笔者的结论是：原劳动合同到期后，劳动者仍在用人单位工作，应当在合理期限内续签书面劳动合同。这样，既符合劳动合同的立法本意，也未影响双方当事人平等协商续签劳动合同的权利。

那么，如何把握续签书面劳动合同的合理期限呢？这在实践中主要的争论是未续签劳动合同的第一个月是否应当支付双倍工资。《劳动合同法》第八十二条明确“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”该法律规则中，二倍工资应为用人单位未及时订立书面劳动合同的法定义务所应承担的法律责任，而续签劳动合同除在时间上、次数上与首次签订劳动合同有所不同外，在本质上并无不同，实在没有必要设定新的法律规则来区别首次订立与再次订立劳动合同的不同之处。因此，笔者认为：《劳动合同法》第八十二条完全可以适用于续签劳动合同的情形。因此，在该条文的逻辑结构下，用人单位自原劳动合同到期后超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

2、原劳动合同到期后,劳动者仍在用人单位工作,未续签劳动合同的,劳动关系的解除、终止

分析用人单位未续签劳动合同的劳动关系处理，主要考虑两种情况。

第一种情况为：原劳动合同到期后未订立书面劳动合同超过一个月不满一年的。此情况下，因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资；如果用人单位已尽到诚实信用义务，而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条规定支付经济补偿；如劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同，用人单位应当支付劳动者已实际工作期间的相应报酬，但无须支付经济补偿金。

第二种情况，原劳动合同到期后未订立书面劳动合同超过一年的。根据《劳动合同法》第十四条的规定，用人单位自用工起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。所以，此情况下，未续签劳动合同超过一年的，视为已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，用人单位所应当承担的法律责任由支付二倍工资义务转为无固定期限劳动合同的义务，此时用人单位不再需要支付二倍工资，但不可按未签订劳动合同的情形解除或终止劳动关系。

本案例中，酒店与张某应当续签未续签劳动合同已经超过一年，双方之间已经视为形成无固定期限劳动合同，故酒店书面拒绝张某提出签订无固定期限劳动合同的请求，并以张某拒绝与酒店签订二年期劳动合同而解除张某的劳动关系，不能被仲裁所支持。

3、未签订劳动合同期间的二倍工资是否适用劳动报酬的特殊时效

根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，申请仲裁时效期间为一年。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制。用人单位因支付未订立书面劳动合同期间的二倍工资属于用人单位违反签订书面劳动合同的法定义务所应当承担的法律责任，此二倍工资中除正常工资外的第二倍工资仅以正常的一倍工资作为计算基数，其实质不属于劳动关系存续期间的劳动报酬。因此，二倍工资的仲裁请求不适用劳动报酬的特殊时效规定，应适用劳动争议申请仲裁的一般时效规定。

综上，仲裁庭对张某与酒店的劳动争议作出了如下裁决意见：1、恢复劳动关系；2、签订无固定期限劳动合同；3、支付2008年11月2日至2009年7月2日未签订劳动合同的二倍工资。对张某要求酒店支付2008年7月3日至2009年11月1日、2009年7月3日至裁决之日未签订劳动合同期间的二倍工资，不予支持。

案例提醒：

用人单位的人事管理具有动态性，周期变化性的特点。用人单位应及时跟踪劳动合同签订等动态信息，避免疏忽大意造成诸如劳动合同到期未及时续签等类似问题的发生。同时，发生未及时续签劳动合同的情况时，应全面了解法律法规，主动承当由于管理不善造成的法律责任，以法律为准绳、以事实为依据，尽量通过协商解决劳动争议。

法条理解和仲裁适用之困惑

张某与酒店所发生的争议是一个很典型的有关事实劳动关系的争议案件。正如上文所述，在实践中以下几方面的问题值得探讨：

1、“二倍工资”、第二倍工资与劳动报酬

《劳动合同法》第八十二条明确“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动争议调解仲裁法》第二十七条明确“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”由此，带来了二倍工资是否属于劳动报酬，是否应当适用仲裁特殊时效的问题。

原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第53点规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等”。显然，工资应当属于劳动报酬。而且《劳动合同法》第八十二条明确的是“向劳动者每月支付二倍的工资”，并没有表述为“加付”一倍的工资，似乎第一倍工资和第二倍工资理应属于同一性质。由此，似乎可以得出二倍工资系劳动报酬，进而应当适用劳动报酬的特殊时效的结论。

但问题是工资总应当来自于劳动的付出或特殊情形下对劳动的补偿（如病假工资），并不应当来自于用人单位方的违法行为。而且《劳动合同法》第八十二条归属于法律责任章节，因此，未订劳动合同的二倍工资应当分为劳动者正常情形下应当获得的第一倍工资，以及因未订劳动合同而获得的第二倍工资。第一倍工资因用人单位和劳动者之间的劳动关系存续和履行而获得。第二倍工资因用人单位和劳动者未订立书面劳动合同的违法行为而获得，属于用人单位违法法定义务所应当承担的法定责任。因此，未订劳动合同情形下的第一倍工资理应作为劳动报酬处理，适用劳动报酬的特殊时效，但第二倍工资理应不作为劳动报酬处理，进而不应当适用劳动报酬的特殊时效，而应当适用劳动仲裁的一般时效。

接下来，一个困惑的问题是第二倍工资如何确定。在实践中一般认为工资、工资标准、正常工作时间工资在概念上、数值上并不等同，这也表现在不同法律规定以及规范性文件中存在有多种不尽统一的写法，而且工资的范畴有大有小，有不包含加班费、津贴、补贴等的小工资概念，有国家统计局“五个不论”的大工资概念。此外，无论是大工资还是小工资，每月的数额也很少存在固定不变的情形。也因此，对第二倍工资数额的确定至少有以下几种理解：一是对第一倍工资进行的合理扣除，比如：当月有较高奖金、加班工资的应当扣除。二是相对固定的月工资标准。三是相当于当月的第一倍工资。按第一种观点，可以避免第二倍工资过高或非正常状态下过高的矛盾，但问题是劳动者在每个月中既有超额又有低额劳动付出的情形。在第一种观点下，劳动者超额付出得不到补偿，低额付出却要扣除，相互矛盾，不能自圆其说，因此第一种观点并不可取。相对来说第二种观点比较合理，但问题是，一方面月工资标准难以确定，且相关法条中系“工资”，而不是“工资标准”。另一方面实践中将出现劳动者仅上班一天，用人单位当月向劳动者支付一天的第一倍工资，却要向其支付全月的第二倍工资的极端情形，不尽合理。因此，从合理性、公平性以及争议处理的便利性出发，第二倍工资就按第一倍工资确定为妥，即上述的第三种观点最为合理。

2、“用工之日超过一个月”与劳动合同的订立

《劳动合同法》对《劳动法》有关书面劳动合同订立的规定进行了调整，加重了相应的法律责任。一是第八十二条明确“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”二是第十四条明确“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”然而不订立书面劳动合同应当承担什么责任，或者说何种情形下用人单位应当向劳动者支付“二倍工资”仍然是个难题。主要问题在于对上述条款的文字如何理解。

首先，对第八十二条，至少有以下几种理解：一是在事实方面：①将“用工之日”理解为用工的当日，也即：该条款仅指用工开始之日之后的满一月到不满一年，并不适用于用工超过一年后的情形，也就基本排除了已经订立劳动合同期满后的情形。②将“自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的”理解为未订立书面劳动合同的状态，也即：该条款指用工开始之日起劳动关系存续期间所存在的未订立书面劳动合同的事实超过一个月不满一年的情形。二是在行为方面：①将“用人单位”作为主语理解，即：该条款适用于用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的情形，不适用于劳动者不与用人单位签订或由于客观原因导致书面劳动合同无法签订的情形。②将“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的”作为状语理解，即：只要未订立劳动合同的情形成立，无论是用人单位原因，还是劳动者原因，还是其他客观不能等原因，均应当适用。

其次，对第十四条，除存在类似于对第八十二条的多种理解外，还存在以下几种理解：①将“用工之日满一年”作为整体理解，即：只要用工满一年后，存在不订立书面劳动合同事实的，即可适用该条款，比如：进单位后签订10个月书面劳动合同期满后，未订立劳动合同超过2个月即应当适用。②“视为”是否仍需要订立，以及不订立是否适用二倍工资（包括，应订未订书面劳动合同，应订未订无固定期限劳动合同）？对此，《劳动合同法实施条例》第七条进行了明确，但仍然要求用人单位立即与劳动者补订书面劳动合同。③应订未订书面劳动合同和应订未订无固定期限劳动合同的二倍工资是否可以同时适用？

虽然，上述各种理解表现为钻文字“牛角尖”，甚至于“迂腐”，但的确法律条款存在多种理解的可能性，不仅未体现严肃、严谨性，而且不利于法的贯彻实施。也因此，仲裁员只能从对立法本意的理解（对签订书面劳动合同的倡导），并且从公平合理（用工起始与用工过程应当类同）、社会影响等多方面出发进行条款的理解和适用，得出上述案件的处理意见：原劳动合同到期，劳动者仍然在用人单位工作的，应当适用应订书面劳动合同未订立书面劳动合同的二倍工资的规定，并给予用人单位和劳动者签订书面劳动合同的一个月宽限期。也即：原劳动合同到期后，劳动者仍在该用人单位工作的，双方当事人应当在一个月内订立书面劳动合同。因用人单位原因超过一个月未续签书面劳动合同的，用人单位应向劳动者支付未订立书面劳动合同期间的双倍工资。而超过1年以后，视为双方已经订立了无固定期限劳动合同，不再适用应订书面劳动合同未订立书面劳动合同的二倍工资的规定。

3、“劳动关系终结”和劳动合同解除终止

虽然《劳动合同法》倡导建立劳动关系，订立书面劳动合同，并明确了不订立书面劳动合同的法律责任。但毫无疑问的是，在实践中必然仍然无劳动合同的事实劳动关系。《劳动法》将劳动关系等同于劳动合同，劳动关系解除终止等同于劳动合同解除终止，因此，并没有明确事实劳动关系的解除终止。《劳动合同法》同样只是详尽地规定了劳动合同的解除终止的情形、条件、程序等，并未对事实劳动关系的解除、终止作出专门的规定，只是通过事实劳动关系向无固定期限劳动合同的转化，间接明确了用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的事实劳动关系的解除终止。这一空白在《劳动合同法实施条例》中第五条、第六条得到了补充。也即：一是将导致事实劳动关系存在的原因分为用人单位责任和劳动者责任两大类。劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位有权终止劳动关系。二是将事实劳动关系的存续时间分为第一个月以内和第二个月到满一年以内两个阶段。一个月内，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同，用人单位实施终止，无需支付经济补偿金；第二个月到满一年以内，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同，用人单位实施终止，应当支付经济补偿金。除外，用人单位和劳动者理应可以比照《劳动合同法》的法定解除终止情形实施劳动关系的解除终止。显然，除劳动者不愿意签订书面劳动合同所实施的终止外，事实劳动关系的解除、终止与无固定期限劳动合同并无差异。但问题是上述条款仍然运用了“自用工之日起一个月内”、“自用工之日起超过一个月不满一年”的表述。

那么，原劳动合同到期后,劳动者仍在用人单位工作,未续签劳动合同的,劳动关系的解除、终止是否也可以完全按照上述条款执行呢？也即：用工过程中形成的事实劳动关系能否与用工起始之日形成的事实劳动关系按相同规则处理呢？

问题一在于：上述相关规定不尽明确或存在多种理解的可能，以及已有规定如何适用。已有的各种规定表现为法院、劳动保障行政部门，甚至于地方制定的不尽量相同的规定。比如：2001年，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十六条规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。同年，劳动和社会保障部办公厅《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》（劳社厅函[2001]249号）作出了相同的答复，但仍然没有明确是否需要支付经济补偿金。2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第三条明确“协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”此外，北京、上海等地均有不尽相同的地方规定。上述规定，或允许任何一方终止劳动关系，且没有明确是否需要支付经济补偿金，或允许任何一方终止劳动关系，但有用人单位支付经济补偿金的规定。虽然，上述规定未废止，且在《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》未有直接相抵触的规定，但从倡导签订书面劳动合同，倡导解除终止应当依法进行（即：应当符合法定理由、法定情形，实施法定程序，特殊情形下尚受到法定限制）的法理出发，《劳动合同法》实施以后，任何一方随意解除终止事实劳动关系的做法理应不再得到支持。

问题二在于：“用工起始”和“原劳动合同到期”具有不同的特点。“用工起始”在于双方形成“用人单位愿意招用劳动者、劳动者愿意提供劳动”的合意，之前一般均经过招聘、筛选、录用的双向选择环节。而“原劳动合同到期”后劳动者继续在用人单位工作的，隐含了除特殊情形外，用人单位一般可以实施无任何理由的到期终止的权利。且原劳动合同到期仅是一个时点的概念，在实践中存在用人单位本意为不再使用劳动者，但因某种原因，没有在该时点实施终止的情形。比如：劳动合同于9月30日到期，但由于邻近十一国庆节未及时终止；比如：劳动合同于10月2日到期，但由于十一国庆节而无法办理终止手续。那么是否因为用人单位疏于行使权利，而使得用人单位和劳动者事实上形成了无固定期限劳动合同呢？这显然与《劳动合同法》第十四条的专门规定，以及劳动合同期满终止无需提前通知等规定不符。因此，原劳动合同到期后,劳动者仍在用人单位工作，未续签劳动合同的,劳动关系的解除、终止，尚需要引进公平合理性判断的原则，在一定期限内——一个月以内，尚应当允许用人单位行使原劳动合同到期终止权，并支付相应的经济补偿金，除非用人单位已经明确表示原劳动合同期满后，愿意继续使用劳动者。

也就是说，原劳动合同到期后，劳动者仍在用人单位工作,未续签劳动合同的，劳动关系的解除、终止应该按以下办法执行。一是一个月以内的，用人单位未明确表示原劳动合同期满后，愿意继续使用劳动者的，用人单位可以行使原劳动合同到期终止权，并支付相应的经济补偿金。此外，用人单位可以依据劳动者不愿意签订新的书面劳动合同或者比照《劳动合同法》的法定解除终止情形实施劳动关系的解除终止。二是满一个月不满一年的，用人单位可以依据劳动者不愿意签订书面劳动合同或者比照《劳动合同法》的法定解除终止情形实施劳动关系的解除终止。三是满一年的，用人单位应当依据《劳动合同法》有关无固定期限劳动合同的法定解除终止情形实施劳动关系的解除终止。

综上，按理，我国属于成文法国家，并不适用于判例法，仲裁员应当严格执行法律，不能根据自己的理解对法条进行适用，不能在法定义务、责任以外再附加给当事人其他的义务、责任。但问题是法律概念的不清晰、不统一、不规范，法律条款规定文字表述所存在的多种理解，法律规定的不严谨或空白，乃至于新法与旧法、上位法与下位法之间错综复杂的关系，必然导致就同一争议事实存在无法条适用，或适用相同法律条款，却得出不同的结论的情形。在上述劳动争议案件处理中，仲裁员不得不从对立法本意的理解（对签订书面劳动合同的倡导），以及公平合理（用工起始与用工过程）、社会影响等多方面出发进行条款的理解和适用，得出上述案件的处理意见。仲裁员在处理劳动争议案件中，除深入学习理解掌握法条规定外，还要学好中文、逻辑，有社会大局意识，既是对仲裁员业务能力的高要求，也暴露出劳动法律规定亟待清理完善的困境。