用工单位将劳动者退回劳务派遣单位，劳动关系未解除，劳动者无权获得经济补偿金

案情：王某某系本市外来从业人员。2004年11月，王某某持案外人陈某某的身份证并以陈某某的名义，由上海建成劳务有限公司(以下简称建成公司)派遣进入上海奇幅特音响有限公司(以下简称奇幅特公司)工作。2007年12月1日，王某某以陈某某名义与建成公司签订期限自2007年12月1日至2009年11月30日的劳动合同书，约定王某某的报酬为月工资人民币(以下币种均为人民币)840元及津贴等。2007年1月至6月，奇幅特公司支付王某某的月工资包括基本工资450元、岗位工资35元、全勤奖15元、福贴300元、其他100元不等及加班工资、中夜班费等。2007年7月至2008年12月，奇幅特公司支付王某某的月工资包括基本工资450元、岗位工资35元、全勤奖15元、福贴400元、其他100元不等(其中2008年4月起福贴增加为每月520元，2008年11月起基本工资增加为每月960元、福贴改为每月10元)及加班工资、中夜班费等。2009年2月16日，奇幅特公司通知王某某不要上班，并支付王某某工资至2009年2月19日止。2009年3月4日，王某某向上海市嘉定区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求建成公司、奇幅特公司支付解除劳动合同经济补偿金6,600元、支付2004年11月至2008年12月最低工资差额17,280元、2008年双薪工资1,060元，为其补缴2005年1月至2007年12月上海市外来从业人员综合保险费。同日，该会以嘉劳仲(2009)办字第973号劳动争议案立案受理。截止2009年5月18日，该案未审结，也未办理中止、中断审理手续。2009年5月19日，王某某诉至原审法院，要求判令建成公司支付解除劳动合同经济补偿金11,700元及额外经济补偿金5,850元、支付2007年1月至2008年12月最低工资差额10,440元、2007年1月至2008年12月加班工资4,320元及前述两项25%的经济补偿金3,690元、为其补缴2004年11月至2009年2月上海市外来从业人员综合保险费，并要求判令奇幅特公司对建成公司的上述款项承担连带责任。

原审法院另查明，2008年1月至12月，王某某的月平均实得工资1,493.82元。2008年1月起，建成公司为王某某缴纳上海市外来从业人员综合保险费。

原审审理中，各方一致确认王某某工资单中的“其他”指住房补贴。

原审法院审理后认为，奇幅特公司于2009年2月16日通知王某某不要上班后，王某某未至建成公司报到要求安排工作，且其于次月初即申请劳动仲裁。而建成公司未对王某某作出解除劳动合同的决定，法院采信建成公司关于奇幅特公司不要王某某上班后，正在联系王某某为其另行安排工作的意见，表明王某某与建成公司并未解除劳动合同，故王某某要求建成公司按二倍补偿金的标准支付其解除劳动合同经济补偿金及额外经济补偿金的请求，没有事实及法律依据，法院难以支持。但该期间王某某因要求建成公司安排工作而未及时安排，可另行向建成公司主张工资待遇。2007年1月至2008年12月间，扣除奇幅特公司支付王某某工资中的加班工资、中夜班费、其他等，奇幅特公司支付王某某的基本工资、福贴、岗位工资、全勤奖等月工资收入已达到本市最低工资标准。故王某某要求建成公司支付最低工资差额及拖欠最低工资差额的25%补偿金的请求，没有法律依据，法院不予支持。依据相关劳动法律、法规规定，劳动争议案件的当事人诉讼中增加请求的，如该请求属于独立的劳动争议，当事人应先申请劳动仲裁。王某某要求建成公司支付2007年1月至2008年12月加班工资差额及少付加班工资25%的补偿金的请求，系诉讼中增加的请求，未经劳动仲裁，王某某应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本案不予处理。依据上海市人民政府有关规定，上海市外来从业人员应参加综合保险，建成公司未为王某某缴纳综合保险，违反了相关规定，故王某某要求建成公司为其补缴2004年11月至2007年12月的本市外来从业人员综合保险费的请求，合法有据，法院予以支持。建成公司辩称王某某持本市人员的身份证应聘工作，因而无法为其缴纳综合保险。但建成公司也未为王某某缴纳其他社会保险，建成公司该意见不能成立，法院不予采纳。依据有关法律规定，给劳动者造成损失的，劳务派遣单位与用工单位应承担连带责任，故王某某要求奇幅特公司对建成公司承担连带责任的请求，法院予以支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条至规定，判决：

一、上海建成劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内为王某某补缴2004年11月至2007年12月间上海市外来从业人员综合保险费计人民币6,196.90元；

二、上海奇幅特音响有限公司对上海建成劳务有限公司上述缴费义务承担连带责任；

三、王某某要求上海建成劳务有限公司支付解除劳动合同经济补偿金11,700元及额外经济补偿金5,850元之诉讼请求不予支持；

四、王某某要求上海建成劳务有限公司支付2007年1月至2008年12月间最低工资差额10,440元及25%补偿金之诉讼请求不予支持；

五、王某某要求上海奇幅特音响有限公司对上海建成劳务有限公司上述第三、四项义务承担连带责任的诉讼请求不予支持。

律师分析：

本案中涉及到如下几个问题：

1）在劳务派遣中，用工单位将员工退回用人单位，则员工应至用人单位处报到，并要求用人单位为其安排工作，在此期间为员工支付最低工资报酬并缴纳相关社保；

2）用工单位将员工退回，仅是结束用工单位与员工之间的用工关系，并不意味着结束了员工与用人单位之间的劳动关系。所以此时双方应本着诚实信用的原则，履行各自的义务。具体来讲，用人单位有义务为员工再行安排新工作，员工有义务到用人单位报到，并按用人单位的要求处理相关的事宜。用人单位在员工无工作无新的派遣单位期间，应支付不低于最低工资的报酬。

3、程序上来讲，如果到了法院阶段，一方增加诉讼请求，如果该诉讼请求是独立的，则应先行仲裁；如果该诉讼请求非独立，则法院可以一并处理。但是这一点在实践中有不一样的处理方式，特别是劳动法司法解释三出台后，笔者认为，从解决讼累及资源、保护劳动者权益等方面来看，应该是可以一并处理。

4）最低工资中不包括个人应付的社保、加班加点工资、住房等补贴。扣除上述费用后，员工拿到手的，应该不低于最低工资。

(朱守侠律师 15900582009)