兼职导游与旅行社之间的关系

案件概要：刘某系在导游服务中心注册的导游，2014年7月接受某旅行社的聘请暂带一个旅行团，时间为一天，双方没有签订书面的协议或者合同。此前，刘某曾为不同的旅行社提供导游服务。在带团过程中，因旅行车司机驾驶失误，使刘某受伤致死。刘某父母向仲裁委申请仲裁要求确认双方之间系完成一定工作量的劳动合同关系。

观点一：根据形成劳动关系三要素的规定来看，刘某与旅行社之间存在着完成一定工作量的劳动关系。首先，双方符合法律规定的劳动关系的主体资格；特别是刘某导游持有职业资格准入的导游证，符合特殊的主体资格；其次，刘某应遵守旅行社的相关规定和规章制度，根据旅行社的要求提供劳动；第三，刘某从事的导游工作是旅行社的业务。

观点二：刘某与旅行社之间是平等主体之间的合同关系，而不是劳动关系。根据2013年10月1日施行的《旅游法》第三十八条明确规定了两种导游在性质上的不同“旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同，支付劳动报酬，缴纳社会保险费用。旅行社临时聘用导游为旅游者提供服务的，应当全额向导游支付本法第三十六条第三款规定的导游服务费用”。

笔者同意第二种观点。根据《旅游法》的规定，导游分为两种情况，一种是与某旅行社之间签订劳动合同建立劳动关系的专职导游，在旅行社进行注册，只为该旅行社提供劳动，接受该旅行社的管理，按月领取工资，缴纳社会保险费，不得额外收取所代旅行团的其他费用。另一种是在当地导游服务中心进行注册的兼职导游，可以自由为其他旅行社、有关单位或游客个人提供导游服务，不接受旅行社的管理，所承担的业务由导游本人自己联系。其收取的是旅游团或个人的导游费，如果是代旅行社服务时，旅行社应将向旅游团收取的导游费全额支付给导游，旅行社不能从中盈利。

两种导游之间存在着本质上的不同，一是专职导游领取的是工资，兼职导游领取的是导游费；二是专职导游在旅行社进行注册登记，接受旅行社的日常管理，遵守旅行社的规章制度，兼职导游在当地导游服务中心进行注册，不接受旅行社的日常管理，对旅行社的业务可以接受也可以拒绝；三是《旅游法》作为特别法，对导游的性质进行了明确规定，《劳动合同法》应适用特别法的规定。由此可见，专职导游与旅行社之间存在劳动关系，而兼职导游与旅行社之间是承揽合同关系。