非法聘用外国人从事培训遭受行政处罚

【基本案情】

2009年底，部分大学生向广东深圳外事和教育主管部门反玦，几名外国人在某市开办英语培训班，其开设的培训课程收费高昂，但是培训质量差强人意，他们怀疑这些外国人的身份不合法。接到举报后，当地公安分局、教盲局和劳动局组成联合调奎小组。经调查发现，位于深圳的某教育服务有限公司曾在寒假期间组织多个英讲培训班，其中有多名外8人到培洲班上涞，这些外8人数量较多，居住分散，就业情况复杂。外管民警通过逐一对分别居住的外国人和公司法人及财务人员进行传唤取社，查实了7名外国人非法就長和该教盲服务有限公句非法雇用外国人的违法事实。经查，2009年2月至5月，该教盲服务有限公司在未办理外8人就业、居留等合法手续情况下，私自与4名美国人、2名加拿大人和1名澳大利亚人签订合同，委派7名外国人到某市组织英语教学，并支付外国人非法从事教学活动的报酬。依据《〈外国人入境出境管理法〉实施细則》第44条相关规定，某市警方依法终止了双方非法雇用、就业行为，并对该公司和7名外国人分别給予500-8000元的罚款；同时，对7名外国人采取绾短签证处理。

【法律分析】

外国人，是指依照《国籍法》规定，不具有中国国籍人员。外国人在中国就业，是指没有取得定居权的外国人，在中国境内依法从亊社会劳动并获取劳动报酬的行为。随者中国改革开放的不断深人，国际经济合作的不断发展，越来越多的外国人前来中国谋求个人发展，我国政府对外国人在中国的就业一直给予高度重视，从各项法规政策上都给外国人在中国的就业提供了必要的劳动保障。

首先，在中国就业的外国人必须办理就业手续。在中国，凡具备以下条件的外国人都可在中国办理就业手续：1、年满18周岁，身体健康；2、具有从事其工作所必需的就业技能和相应的工作履历；3、无犯罪记录；4、有确定的聘用单位；5、持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件；6、人境后取得外国人就业证和外国人居留证件。

其次，企业聘用外国人需报批。根据《外国人在华就业管理规定》，外国人在中国就业由各省、自治区、直辖市人民政府劳动保障行政部门及其授权的地市级劳动保障行政部门负责管理。如果企业要聘用外国人，应填写《聘用外国人就业申请表》(以下简称申请表人向与劳动行政部门同级的行业主管部门〈以下简称行业主管部门）提出申请，并提供下列有效文件：1、聘用的外国人履历证明；2、聘用意向书；3、拟聘用外国人原因报告；4、拟聘用外国人从事该项工作的资格证明；5、〉拟聘用外国人健康状况证明；6、法律、法规规定的其他文件。

再次，外国人得到许可证书后方可就业。未取得居留证件的外国人和来中国留学的外国人，未经中国政府主管机关允许，不得在中国就业。经行业主管部门批准后，用人单位应持申请表到本单位所在地区的省、自治区、直辂市劳动行政部门或其授权的地市级劳动行政部门办理核准手续。省、自治区、直辖市劳动行政部门或授权的地市级劳动行政部门应指定专门机构（发证机关）具体负责签发许可证书工作。发证机关应根据行业主管部门的意见和劳动力市场的需求进行核准，并在核准后向用人单位签发许可证。

复次，符合下列条件之一的外国人，对免办就业许可证和就业证：1、由我国政府直接出资聘请的外藉转业技术和管理人员，或由国家机关和事业单位出资聘埔，具有我国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员，并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人。

持有《外国人在中华人民共和国从亊海上石油作业工作准证》从亊海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员。经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人。另外，中央级用人单位、无行业主管部门的用人单位聘用外国人，可直接到劳动行政部门发证机关提出申请和办理就业许可证。外商投资企业聘雇外国人，无需行业部门主管批准，可凭合同、章程、批准证书、营业执照和《外国人在中国就业管理规定》第11条所规定的文件直接到劳动行政部门发证机关申领许可证。

最后，外国人的工资和福利待遇适用我国法律的规定。根据《外国人在中国就业管理规定入用人单位支付在中国就业的外国人的工资和福利待遇，应按我国有关法律、法规的规定办理，其所支付的工资可由企业与外国人就业者商定，但不得低于当地最低工资标准。对于外籍个人以下所得暂免征收个人所得税，企业在发放其工资收人时不应代扣代缴：1、外籍个人以非现金形式或实报实销形式取得的住房补貼、伙食补貼、搬迁费、洗衣费；2、外籍个人按合理标准取得的境内、外出差补貼；3、外籍个人取得的探亲费、语言训练费、子女教育费等，经当地税务机关审核批准为合理部分；4、外籍个人从外商投资企业取得的股息、红利所得。

本案例中，该某教育服务公司聘用外国人没有办理任何手续，属于法律规定的非法用工情形，理应受到法律的严厉制裁。企业依据法律有关规定依法聘用外国人，在办理外国人就业许可之后再让外国人提供劳务等服务，一方面可以保障企业的用工安全和外国人的劳动权益，另一方面也可以通过有关机关的审查，提前化解和避免后续可能存在的法律风险。

【实务指南】

在华定居的外国人和取得永久居留资格的外国人可以在中国内地就业或谋职。外国人应聘工作后，应雁行聘雇合同或协议，不得私自接受其他单位的聘雇。如协议中止雇员另寻工作，应重新提出申请并获得批准，否则将视为非法谋职。外国人在一单位任职期满后转到另一单位时，应持原单位终止任职证明和新单位的聘雇证明到公安机关出人境管理部门办理变更手续，这些都是外国人在华就业的法定义务。而作为企业而言，处理外国人就业问题，尤须注意以下事项：

1.依法办理相关手续。企业应依法申请外国人就业许可并获得批准，并协助办理和审査外国人在华就业证明。外国人被批准延长在中国就业期限或变更就业区域、单位后，应在10日内到当地公安机关办理居留证件延期或变更手续。

2.及时签订劳动合同。

劳动合同的期限最长不得超过5年。劳动合同期限届满即行终止，其就业证明即行失效。如需签订，该用人单位应在合同期满前30日内，向劳动保障行政部门提出延长聘用时间的申请，经批准并办理就业延期手续。

3.依法管理外籍人员。

聃用外国人需要签订劳动合同，同样适用中国内地的劳动法律法规。在中国内地就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保障，按国家有关规定办理。有关外国人收人征税亊项应遵守中国内地税务法律法规、规定。

4.妥善管理专业人员。

根据劳动和社会保障部下发的《关于外国人在中国就业持职业资格证书有关问題的函》中规定，外国人在中国就业应具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历；由于中国政府目前尚未与其他国家政府签订职业资格证书互认协议，所以外国人在中国从亊国家规定的职业（工种原則上必须持《中华人民共和国职业资格证书》。但是，外国人在中国从亊具有外国特色的职业（工种须经劳动和社会保障部批准，如西式烹调师、西式面点师等，可持本国政府或行业协会頒发的职业资格证书耽业或上岗。但该证书须经本国公证机关公证，公证证明应为中文或英文。

5.依法解除劳动合同。被聘用的外国人与用人单位的劳动合同被解除后，该用人单位应及时报劳动保障部门、公安部门备案，同时交还该外国人的就业证和居留证件，并到公安机关办理外国人出境手续。

【法律法规】

劳动部、公安部、外交部、外经贸部《外国人就业管理规定》

第5条用人单位聘用外国人須为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书〉（以下简称许可证书）后方可聘用。

第25条因违反中国法律被中国公安机关取消居留资格的外国人，用人单位应解除劳动合同，劳动部门应吊销就业证。

《〈外国人入境出境管理法〉实施细则》

第44条对未经中华人民共和国劳动部或者其授权的部门批准私自谋职的外国人，在终止其任职或者就业的同时，可以处1000元以下的罚款；情节严重的，并处聚期出境。对私自雇用外国人的单位和个人，在终止其雇用行为的同时，可以处5000元以上、50000元以下的罚款，并责令其承担遣送私自雇用的外国人的全部费用。