劳动者与包工头签订的劳动合同有效吗？

【案情回放】

顾某于2005年3月从农村老家来到城里打工，在劳务市场遇到了“包工头”余某，余某向顾某介绍说其承揽到了某建筑公司的部分建筑合同，现在需要雇用工人。于是顾某和余某签订了一份无固定期限的劳动合同,并被余某编入建筑工程队参与建筑公司的土建施工作业。在工作期间，余某经常借故克扣和拖欠顾某及其他工人的工资。2007年4月的一天早晨，顾某刚到工地，就听到工友告知,余某因涉嫌犯罪已经逃跑，现在大家都很着急自己拖欠了几个月工资的事情。顾某和工友们找到建筑公司，建筑公司答复说公司并未与他们签订劳动合同，双方不存在劳动关系，建筑公司只负责和“包工头”余某结算劳务费用，不需要对他们的工资问题负责。建筑公司提出，工人们是和余某签订的劳动合同，应当向余某追讨。顾某和工友经过多次协商和交涉无果，只得将建筑公司告上法庭。法院经审理判决:工人们与建筑公司之间存在劳动关系，建筑公司应承担用工主体的义务和责任。

【关键证据】

证明劳动合同存在

【举证指导】

根据我国的法律规定，包工头、项目经理、建筑工程的工程项目部等，都是不具备用工主体资格的，劳动者不能与他们签订劳动合同。但在实践中，经常出现农民工或其他劳动者在找工作的时候，与“包工头”、施工班长等不具备用工主体资格的自然人或组织签订了劳动合同，在发生劳动争议时，往往难以维护自己的合法权益。这个时候，我们需要拨开这些非法用工主体的迷雾，对其背后的问题进行深究，看劳动者事实上是和哪家用人单位建立了劳动关系的。

劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务〕或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此,在本案中，由于“包工头”余某不具备用工主体资格，他无权和劳动者签订劳动合同以组建建筑工程队承揽建筑合同，而将该业务发包给余某的建筑公司是具备用工主体资格的，因此，顾某及其工友是与建筑公司建立的事实劳动关系，依照前述规定，应当由建筑公司承担用工主体责任。

在本案中，由于建筑公司方承认了顾某是被余某雇用，而余某和建筑公司间有建筑业务分包的关系，因此，关于顾某和建筑公司之间存在联系方面，在法庭上并未受到质疑。

在实践中，由于农民工劳动者往往不了解法律，随便地与包工头、施工队长等就签订了劳动合同,最后工程发包方否认其在自己的工地上工作过，农民工却没有证据证明，导致出现工资拖欠、工伤认定时出现麻烦。打官司就是打证据，因此，农民工在招工上岗的过程，一定要注意保存和收集一些能够证明自己与工程发包方、用人单位存在过劳动关系的证据，包括保存好劳动合同、工资条、招工登记表、职工花名册、考勤记录、工作证、服务证、出人证、报销记录，等等；当遇到用人单位克扣、拖欠工资等情形时，也要注意采取一些方式将其记录下来;当用人单位单方面与自己解除劳动关系时，也要注意及时将解除通知、工资结算单、谈话录音等证据保存下来。这样，即便申诉到劳动仲裁部门或者告到法院，也有足够的证据证明自己的观点和诉请，从而充分地维护自己的合法权益。