用人单位给予住房和汽车等特殊福利待遇的法律适用

2009年1月，上海某美资软件开发公司通过校园招聘，与上海某理工名校的5名计算机专业的应届博士毕业生签订了就业协议，并约定7月份正式到公司报到。而在2009年1月到7月之间的这段时间，这5位学生以实习生的身份，进入到该公司参与項目的开发。经过6个月的实习观察，公司觉得这5位博士生专业基础扎实、思维缜密灵活，适合研发工作，而公司最近开发的一个項目，可能須要3到5年的集中攻关方能完成，同时这种項目的开发，最忌讳的是研发人员离职和临时換人，于是公司决定通过給予特殊福利待遇的方式留住这5位年轻的技术人員。2009年7月，公司与这5位取得博士学位的毕业生签订了为期5年的服务期协议，并约定，对于其中2位家在上海的毕业生，公司除支付年薪外向其提供价值30万的轿车一輛并办理好相关牌照，而对于3位家在外地的毕主生，公司除支付年薪外同时向其提供价值35万的产权公寓房一套。如果员工不满服务期即离职，則需按照实际服务年限占服务期年限比例乘以35万的数额支付违约金。2010年6月，公司聘请专业咨询公司对其规章制度和劳动合同进行审查，咨询公司提出该协议在《劳动合同法〉实施后可能存在法律风险。

《上海市劳动合同条例》第14条规定，“劳动合同当亊人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。”也即是说，上海市允许企业给员工设置服务期有三种情形：一是出资招用；二是提供培训；三是提供其他特殊待遇。本节案例中，企业提供给这5位员工的汽车和住房等待遇，是其他一般员工所不拥有的，应属于企业提供给这5位员工的特殊待遇。那么，企业与他们基于这些特殊福利待遇订立的服务期合同也应当是有效的。值得注意的是，依据新法优于旧法和法律优于法规的法律适用原則，2008年1月1日以后，2008年1月1日施行的《劳动合同法》将会优先适用于2002年5月1日施行的《上海市劳动合同条例》。依据《劳动合同法》的规定，设置服务期的情形只能是提供出资培训，出资招用和提供其他特殊待遇不能再设置服务期了。

根据本节案例，提出一个问题：如果该份服务协议在2007年12月31日之间签订的，那么到2008年1月1日以后，这份协议的法律效力如何呢？按照“法不溯及既往”的法律适用原則，该服务期协议在新法实施以后依然需要继续展行。但是如果2008年1月1日以后，因其中一方不愿意履行而导致争议发生时，此时处理争议的依据是《上海市劳动合同条例》还是《劳动合同法》呢？实务中的观点普遍认为基于保护劳动者的基本立场，此时应适用《劳动合同法》处理争议。不过也有观点认为，应适用当时订立协议时所依据的《上海市劳动合同条例》。

在新的法律背景下，出资招用以及提供住房、汽车甚至是户口等特殊福利待遇巳经不能再设置服务期了。那么，在诸多留人手段受到限制的情形下，企业可以尝试设计新的留人手段。企业应当尽量设计长期支付型的福利待遇，避免提供一次性福利待遇。

1.垫款及担保提供等间接性福利待遇。以住房为例，企业可以实行员工垫款，企业在服务满一定年限时予以报销；将有关待遇的福利性质改为债权债务限制，如将企业给予员工是实物或补貼改为员工向第三方借款，企业予以担保等。

2、民亊债务免除等直接性福利待遇。企业可以调整自己的福利制度，将提高住房、汽车为内容劳动福利变为公司就员工私有住房、汽车等提供借款为主要内容的民亊债务。例如企业和员工的借款协议应按照普通民事协议方式和内容起草，包括利率、还款办法和期限等。而不应将特殊福利待遇与服务期相捆绑。

3、阶段性支付或阶段性享受形式。即企业的福利待遇为分期支付，员工在职才可以享受，离职则无法享受，变事先享受为事后收益，以丧失預期利益代替违约金，如利用年金、补充保险、期股、期权吸引员工，在给予有关待遇时对具体制度进行设计，使员工只有服务到一定期限才可以获得该项福利。

4、补充经济公积金制度、企业年金制度。企业可以在国家或地方规定的法定住房公积金基础上制订企业自己的补充公积金制度，作为员工福利，并详细约定享有此项福利的资格、額度及丧失条件等事项。同时，企业还可以规定企业年金制度。就根据员工的工龄、贡献、职务等各方面的标准和程序，规定员工享受年金待遇的有关事项。

关联法规

《上海市劳动合同条例》第14条劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。

《劳动合同法》第22条第1款用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。