对《劳动合同法》生效前劳务派遣的应对

在《劳动合同法》生效以前，由于劳动法律法规对于劳务派遣缺乏限制性、禁止性规定，有的黑心企业通过劳务派遣的方式，把职工的工龄清零，社会保险降低，劳动量加大，而工资报酬降低，与劳务公司恶意串通，试图以劳务派遣的合法形式掩盖非法侵犯劳动者合法权益的目的，当劳动者与这些黑心企业发生劳动争议后，这些黑心企业以《劳动合同法》实施的时间在后，其行为不违法为由，试图逃避法律制裁。

黑心企业是否能够逃避法律制裁呢?劳动者有什么样的对策来揭露这种严重违法行为呢?

一、劳务派遣过程中，黑心企业势必与劳务公司签订《劳务派遣协议》，这个协议不属于劳动法调整范围，该协议的签订是一个民事行为，应受《民法通则》、《合同法》约束。《民法通则》第五十五条、第五十八条，《合同法》第五十二条的规定，以合法形式掩盖非法目的，恶意串通，损害第三人利益，且违反社会公共利益，严重侵犯劳动者合法权益，严重破坏劳动关系稳定，严重影响社会稳定，应当属于一种不法行为，应属于无效民事行为。

要注意的是：不能将这个劳务公司与黑心企业恶意串通签订的《劳务派遣协议》与劳务公司与劳动者签订的《劳务派遣合同》混淆起来，前者是民事行为，后者是劳动关系。

二、法律不禁止劳动者享有双重劳动关系。

有的黑心企业在没有终止与劳动者劳动关系的前提下，就让劳动者与劳务公司签订劳动合同，然后黑心企业再与劳务公司签订《劳务派遣协议》，劳务公司再派遣劳动者到黑心企业从事原来的工作。

劳动者要充分利用黑心企业没有终止原来劳动关系的事实，从以下几个方面给予揭露：

1、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”和第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，要求黑心企业证明原来劳动关系已经依法终止。否则黑心企业将承担举证不力的后果。

2、劳动者作为劳动者享有兼职的权利。对于劳动者在与被告存在事实劳动关系的同时，又与其他单位签订劳动合同，形成双重劳动关系的兼职行为，在没有给被告造成任何经济损失的情况下，法律并无禁止性规定。法律对在双重劳动关系中，后一用人单位和劳动者共同导致前一用人单位经济损失的侵权行为给予制裁的规定，并不必然推导出法律禁止双重劳动关系。因为双重劳动关系也可能是一种和谐共存、互惠互利的劳动关系形态。劳动和社会保障部《关于实施〈工伤保障条例〉若干问题的意见》(劳社部函[2004]256号)第一条规定：“职工在两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任”。由于工伤保险待遇是建立在劳动关系成立的基础上的，所以，从该《意见》中可以体现出国家的劳动用工观念已经发生改变，作为国家劳动行政管理的最高机关认可“职工在两个以上用人单位同时就业”，就是认可双重劳动关系。

对于劳务派遣期间，与黑心企业的关系属于事实劳动关系。要清晰地与劳务公司的劳动合同关系区别开来。

三、诉讼请求以确认劳动关系为宜。

坚持诉讼请求中的连续工龄计算很重要，不要轻易改变“连续工龄”的诉讼请求，这样才能使的黑心企业要承担终止原劳动关系的举证责任。