小心 “劳务派遣陷阱”

来源：时代商报 作者：常成钢 李冰 邵睿

新闻背景：

11月17日，时代商报以《飞利浦陷“劳资纠纷门”》为题，独家披露了供职于飞利浦（中国）投资有限公司沈阳办事处彩电部的很多促销员工被欠加班费十年之久的事实。据员工们自行计算的数据显示，40余名促销员被拖欠的加班费总额保守估计在300万元以上；面对公司只给补偿两年加班费的处理办法，无法接受的员工们集体来到飞利浦公司沈阳办事处讨说法。

11月22日，时代商报又推出接续报道《多扣的养老保险哪去了》。报道中说，员工们发现，社保中心显示的公司给员工代缴的个人缴费账户金额，居然没有工资条上扣的多。就此，飞利浦东北大区域相关负责人建议员工“走司法途径”。

飞利浦“劳资纠纷门”事件调查之三

又是两周时间过去了，面对遥遥无期的等待，飞利浦员工们做出了艰难决定：寻求劳动仲裁和司法部门帮助。

当他们真的走上这条路时才发现，这条路也是阻碍重重。原本预计取证难的问题，已经不是最大的难题：“劳务派遣”，这个他们从未听说过的词语，却成为他们维权路上的最大障碍。

沈阳市、区两级劳动部门工作人员的解释，让飞利浦促销员们彻底明白了事件的真相：为飞利浦公司拼命工作近十年，原来却不是飞利浦的员工！

劳务派遣究竟是怎么回事呢？用工企业为什么能依此规避劳动纠纷呢？跟踪采访此事的记者走访了劳动部门和法律界人士，对此进行了全方位的解读。沈阳市总工会的相关工作人员表示：“目前一些大量用工的企业，尤其是许多合资企业，的确利用‘劳务派遣’招收员工，作为规避法律责任的一种手段。”

派遣隐患

11月23日，苗红等十余名飞利浦促销员代表来到沈河区劳动仲裁寻求帮助。劳动仲裁负责人在了解情况和相关资料后表示：“你们实际上班的用工单位是飞利浦，用人单位是北京金正东。你们的工资都是用工单位飞利浦把钱给派遣公司北京金正东，然后再由北京金正东开给你们。由于是劳务派遣，劳动纠纷不由飞利浦直接出面承担责任，而是由北京金正东承担。飞利浦公司承担经济责任，但不承担诉讼处理责任。而对于北京金正东公司，沈河区劳动仲裁并没有管辖权。最为快捷的解决途径，就是去找金正东公司所在地的劳动仲裁部门或者司法部门。”

对于“劳务派遣”的劳动纠纷仲裁问题，辽宁博功律师事务所陈大海律师认为，劳动争议仲裁委员会并非对所有提交的仲裁申请都有管辖权，对于发生劳动争议的劳动者和用人单位不在同一个劳动争议仲裁委员会管辖区域的，应由用人单位所在地或劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。这些员工实际上就是劳务公司定向为飞利浦公司招的工，而具体的工作时间是由被派驻的商业企业规定并管理。用工单位飞利浦公司虽在沈阳注册了分公司，但其没有注册资金，按照法律规定，这种分公司是不能独立地承担民事责任的。因此，在用工单位和派遣公司都不在沈阳市的情况下，沈阳作为劳动合同履行地对此案也有管辖权。沈阳劳动仲裁对此案可以仲裁，但过程比较复杂，关键要看沈阳方面是否愿意受理。“现在我们终于明白飞利浦公司方面的协商态度为什么强硬了，原来公司已经预先利用‘劳务派遣’设下了陷阱，规避了风险。”苗红等老员工回想当初签合同的过程时说：“我们在最开始都是直接与飞利浦公司签订的合同，后来才变成金正东公司。当时我们都认为反正工作地点和工作条件都没有发生变化，跟谁签合同并没有什么区别。现在才发现，劳动派遣有这么多说道。”

保险被代理

一条条没听过的法律条文，一个个没见过的词语，让飞利浦促销员们越来越糊涂。最让他们不明白的是，金正东公司是一个在北京注册并在沈阳没有驻派机构的劳务派遣公司，是怎么在异地——沈阳给职工缴纳养(续致信网上一页内容)老保险的呢？

曹叶龙等人带着疑问分别找到沈阳市和沈河区社保中心咨询，他们又听到了一个新词——社保代理。原来，北京金正东公司将他们的社会保险从北京转到沈阳后，在沈阳找了一个社保代理人——沈阳外国企业服务总公司给他们缴纳。但是对于金正东这样在沈阳没有驻派机构的北京公司，其委托的社保代理是否合法的问题，社保中心人员并没有给出解答。

随后，记者拨通了沈阳外国企业服务总公司电话，一位名叫姜曦的工作人员介绍，沈阳外国企业服务总公司的确有代缴社保业务，但只是按照北京金正东公司所报的基数来缴纳的，并不清楚社保缴费当中存在差额问题。

姜曦表示：“公司的业务就是别人委托什么我们做什么，养老、失业、工商、医疗、生育以及公积金都可以。北京金正东公司给我们提供了一个缴纳的基准，注明每个人当月按多少钱缴纳，具体缴纳哪几项，我们就按照这个数乘以相应的比例。由于我们并不经手这些员工的工资，并不知道金正东公司是怎么扣款的。”

顾美君对这样的社保缴纳流程有些发蒙：“公司在北京，按规定应该由北京劳动监察部门处理社保欠缴问题，但社保又是在沈阳缴纳的，按道理应该由沈阳劳动监察部门处理。但劳动监察部门应该追究代缴公司的责任，还是追究金正东公司的责任，似乎在相关规定上还没有明确的划分。这好像是一个法律法规上的盲区。”

记者几经努力，也没有与金正东公司取得联系，没有得到金正东方面关于社保代理一事的说法。陈大海律师表示，只要能拿到金正东与沈阳社保代理的公司存在协议或合同的证据，那么沈阳的社保代理公司也将承担相应的连带责任。

维权尴尬

事到如今，走法律程序已是必然了，那么，这些飞利浦当事员工应当如何确保自己的权利呢？“要想起诉，首先要弄清楚劳务派遣涉及的三个法律关系，即劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系、劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议关系、用工单位与被派遣劳动者之间的劳动指挥管理关系。”陈大海律师解释，劳务派遣劳动合同关系与传统的劳动合同关系比较，缺少实际意义上劳动合同的内容。法律意义上，劳务派遣单位这一用人单位又存在“先天缺陷”，由于被派遣劳动者并不在劳务派遣单位从事劳动，劳务派遣单位并不具备全部用人单位的特征，“用人单位”的权利其无法全部享有，“用人单位”的义务也无法实际履行。“在劳务派遣法律关系中，被派遣劳动者实际处于用工单位的直接管理之下，在用工单位提供的劳动环境中从事劳动，并根据劳动情况取得劳动报酬。核心层面上的‘劳动合同’内容其实是在用工单位与被派遣劳动者之间完成的。在无任何契约拘束的情形下，派遣劳工仍有义务在用工单位的指挥监督下提供劳务的特殊用工方式。”辽宁和鑫律师事务所关世臣律师解释，用工单位之所以接受被派遣劳动者，是基于其与劳务派遣单位之间的派遣协议。劳动合同和派遣协议相互之间产生的联系，成为这两者建立法律关系的前提条件。

关世臣律师介绍，劳务派遣单位与用工单位之间是民事合同关系。按法律规定，在派遣协议中必须明确劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容。但这项有利于保护劳动者合法劳动权益的规定，却是在被派遣劳动者不参与协商，甚至毫不知情的情况下被约定的，其合理性就是个疑问。“根据《合同法》规定，合同中的权利义务只对合同当事人双方产生效力，但在劳务派遣合同中涉及到了第三人的权利义务，即被派遣劳动者的权利义务。”关世臣认为，派遣协议中约定的派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式，以及违反协议的责任等内容，都涉及了被派遣劳动者的权利义务，而且这种权利义务的约定，增加了被派遣劳动者的负担。也就是说，劳务派遣协议变相“约束”了被派遣劳动者。

异地派遣引发劳资纠纷

“我们的执法权限仅限于沈阳市，而你们的雇主金正东公司在北京，超出我们的职权范围，我们是有劲使不出来！”11月24日，接待飞利浦促销员投诉的沈阳市劳动监察部门工作人员的一番解释，让员工们的心拔凉拔凉的。

在投诉接待室，一位劳动监察人员面对员工们反映的飞利浦公司超时加班问题和五险一金缴纳不合理的问题时表示，按照劳动部门的规定，一天加班时间超过3个小时，一个月加班时间超过36个小时，就是违法。而社会保险，只要用工在沈阳，就应按沈阳市的标准缴纳。企事业单位如果欠缴保险，劳动监察部门不但有权要求其补缴，还将就其违规行为进行处理。“按照你们反映的情况，你们的用工单位的确涉嫌存在超时加班和五险欠缴的问题。”劳动监察人员介绍，“沈阳市各级劳动监察目前正在严厉查处欠缴保险的违法行为，相应的处罚额度也是非常大的。但劳动监察部门在对其实行监察权限时，这个单位必须在沈阳有工商注册，否则，我们就没有具体的管辖权。”“我国劳动保障的总体法制还不健全，使得劳务派遣在实际运作中无法可依，无章可循。各派遣机构在具体协议内容和标准上做法不一，发生争议很难解决。”沈阳市总工会一位工作人员介绍，作为一种新型的用工方式，劳务派遣已成为我国灵活就业形式的重要组成。但是，劳务派遣涉及三方关系在法律法规中没有具体规定，相应的权利义务也较为混乱，一旦出现争议，派遣单位与用工单位就可能互相推诿，拒绝承担劳动法上的责任，从而造成被派遣劳动者的合法劳动权益受侵害。尤其是劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，由于没有明确由哪一级别、哪一地区的劳动保障行政部门负责监察，这就造成了劳动保障行政部门无法监察和不愿监察的局面。

劳务派遣几乎家家违规

采访中，记者了解到，虽然《中华人民共和国劳动合同法》明确规定了被派遣劳动者享有的各种权利，但在实际操作中，劳务派遣公司不执行劳动合同法成为一个不容忽视的问题。2010年5月，《工人日报》在调查了沈阳市十几家大型国企和合资企业后发现，几乎家家违反了该法律的相关规定。一位大型国企副总更是坦言：劳务派遣工收入只相当于正式工的50%.节日慰问金、医疗补充保险、工会开展的扶贫帮困等，劳务派遣工都不享受。

“避免因处理各种劳动力资源管理导致的成本支出和繁琐事务，是用工单位寻求劳务派遣用工方式产生的重要原因。”据沈阳市劳动部门的调查显示，很多用人单位愿意使用劳务派遣工，主要原因是可以利用劳务派遣这种用工形式，达到规范劳动关系、转移用工风险、降低用人成本、减少人员储备、降低争议风险等目的。

据来自辽宁省工商部门的统计数字，截至2010年4月底，辽宁省共有劳务派遣公司1240家。但总共派遣出多少劳务工，目前还没有任何一个部门能说准。据省工商部门和劳动部门介绍，工商部门只管核准发放营业执照，不负责劳务派遣工监管；人力资源和社会保障部门应是劳务派遣公司的管理机构，但因三年前劳务派遣公司管理已从该机构中划出，又没有相关管理细则，因此，“具体细节不好操作”。

据调查，劳务派遣工已遍布汽车制造、装备制造、宾馆、医疗、银行等各个领域。来自辽宁省总工会一项调查表明，劳务派遣工占企业职工总数少则25%，多则60%，绝大多数都是主要岗位或工种。

劳务派遣急需健全体制

“在缺乏规范的情况下，劳务派遣中的受遣方往往成为利益博弈中的弱势方，其合法劳动权利不能得到有效的制度保证，面临诸多风险和歧视。”沈阳市职工法律援助中心一位不愿具名的工作人员对此建议：“应当从以下三个方面来改善劳动派遣关系调整的现状。首先，尽快制定并完善劳务派遣及其相关的法律法规，从根本上保障劳动者合法劳动权益。包括严格劳务派遣组织市场准入条件，明确劳务派遣企业使用劳务派遣工的规模和条件，防止一些用人单位滥用劳务派遣工。明确劳动合同、劳务派遣合同、劳务协议应当具备的条款，防止因内容的不完备而出现法律纠纷。建立风险责任追究制度，对用人单位、派遣组织不履行合同义务与责任，侵犯劳动者合法权益的违规行为，要依法严加惩处。其次，进一步拓展派遣机构服务职能，提高其人力资源管理的素质和水平。可以把劳务派遣与职业介绍融为一体，要签订规范具体的合同，保护劳务派遣三方的合法权益，同时要做好对派遣员工的跟踪管理和服务。”“最后也是最重要的，就是加强对劳务派遣工作的监察。各地劳动保障部门应加强对劳务型公司派遣劳务人员和用人单位使用劳务人员的执法监察，对违反劳动保障法律法规及劳务派遣政策规定的劳务型公司和用人单位，劳动保障行政部门依法责令限期改正，并依法予以处理处罚，以确保劳务人员的合法权益不受侵害。”这位工作人员表示，目前最急迫的就是尽快制定并完善劳务派遣及其相关的法律法规。