以案解说毕业生三方协议之惑

2007年12月15日，某北京跨国公司开始到全国各地高校行校园招聘。3天后，南京某高校的大四学生甲与该北京跨国公司签订了三方就业协议，该三方就业协议明确约定，该学生毕业后到该北京跨国公司或其在天津的子公司工作，否则需要承担相应的违约金。2008年7月20日，甲毕业离校，该北京跨国公司告知其到北京总公司报到，进行专业技术学习，1个月后派往天津子公司正式上班。2008年7月25日，甲抵达北京向该公司报到，在结束1个月的专业技术学习后，于同年8月25日到天津子公司上班。2008年9月15日，天津子公司与甲签订了为期3年的书面劳动合同，合同约定的起始为2008年9月15日至2011年9月14日。

问题：甲与企业的劳动关系何时建立?甲是与哪一家企业(总公司、子公司)建立的劳动关系?

专家解说：

劳动法领域中最基本的概念是劳动关系，只有存在劳动关系，劳动者和用人单位才受劳动法律的规范，适用劳动法律的相关规定。若不存在劳动关系，也就不涉及劳动者和用人单位，也就不存在劳动法律的适用，所以《劳动合同法》首先要确认劳动关系什么时候成立。需注意，劳动合同订立并不意味着劳动关系建立，劳动关系建立也不标志着劳动合同订立。劳动合同订立是指劳动者与用人单位通过书面劳动合同的形式对劳动关系中的权利、义务、责任等事项进行约定，订立的标志是双方签字盖章。劳动关系建立则是指特定条件满足时劳动者与用人单位之间形成了劳动法上的劳动权利义务关系，建立的标志是用人单位开始用工，即劳动者到用人单位报到或开始提供劳动。

《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”据此，劳动关系自用工之日起建立。用工之日，一般是指劳动者开始向用人单位提供劳动的时间。入职报到通常被认为是开始提供劳动的起点，也因而被认为是建立劳动关系的时间，即用工之日。既然劳动关系从用工之日起建立，若书面劳动合同签订前，实际用工在后的，劳动关系依然自实际提供劳动之日起立。劳动关系的建立后于书面劳动合同的签订日的，劳动关系立日期之前的书面劳动合同只具有合同上的效力，若合同一方违约，依民法规定追究其违约责任。若用人单位在招录环节与拟录用人员订立同意用工协议，如实务中常见的三方协议、录用通知书等，实际上只有合同上的效力，若合同一方违约，按照民法规定追究其约责任。

本案中，2007年12月三方签订协议，只能说是约束双方此后建立劳动关系的约定责任，而尚未毕业的在校大学生并不具备劳动法上主体资格，故该三方协议签订并不意味着用工开始。2008年9月劳动合同订立，意味着劳动关系得到了书面上的确认，但并不表明劳动关系从劳动合同订立之日起才存在。甲7月份向北京总公司报到是用工之日，还是8月份向天津子公司报道是用工之日，对此，通常认为关联企业之间劳动关系识别应该区别于一般企业，甲到北京总公司报到的时候就已经知道自己以后的工作地点在天津子公司，在北京只是说进行前置性的专业技术学习，专业技术学习本身就是履行劳动的行为，故2008年7月甲在北京报到入职的时间即为用工之日，也是其与天津子公司劳动关系的建立时间。

应当注意：三方协议不是劳动合同。三方协议，即就业协议，通常是以毕业生、学校、企业为主方主体签订，协议同时对三方产生约束力。毕业生应当在毕业离校后向签订协议的企业报到就业，学校应当在毕业离校环节向毕业生开具报到证，用人单位应当在毕业生报到时与之建立正式的劳动关系。从法律意义上看，应届毕业生在尚未离校时仍为学生身份，并不具备劳动法上的主体资格，该种就业协议尽管从形式上看对劳动关系的建立有着约束作用，但本身并不是劳动合同。实务中，一般将就业协议认为是一种特殊的民事合同，并不直接受劳动法的调整。

毕业生到用人单位报到视为用工的开始。毕业生报到时应及时订立书面劳动合同。若劳动合同订立后，原就业协议的期限尚未届满时，发生相关争议时适用哪个协议或合同进行处理，通常认为，若争议事项是涉及劳动权利义务方面的，应当适用劳动合同;若争议事项并不涉及劳动权利义务方面，则在就业协议的有效期限内可以适用就业协议条款。当然，如果就业协议或劳动合同中明确约定劳动合同订立后原就业协议自动失效削则从其约定。