一、什么是服务期
所谓服务期,是用人单位与获得特殊待遇的劳动者在劳动合同或者其他协议中约定的劳动者应当为用人单位服务的期限。约定服务期,以双方存在劳动关系为前提,但它又不同于劳动合同的期限。实务中,需要注意以下两个方面:
1.服务期必须在法定情形下才能约定
服务期不能随意约定,必须是用人单位根据法律规定履行了特别义务,即为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,才能与员工约定服务期。
2.服务期内劳动者不能解除或终止劳动合同
对于没有约定服务期的普通劳动合同,劳动者想要解除合同,只要提前30日书面通知用人单位即可。但是,如果用人单位与劳动者签订了培训协议或劳动合同中约定了服务期条款的,服务期届满前,劳动者不能随意解除劳动合同,如果劳动者解除劳动合同的,应当支付违约金或承担赔偿责任。另外,劳动合同期满,但用人单位与劳动者约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满。
二、可以约定服务期的情形
根据《劳动合同法》的规定,用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者约定服务期。可见,企业出资提供专业技术培训,是其能与劳动者约定服务期的前提条件,但是关于何谓“专项培训费用”和“专业技术培训”,法律法规没有给出明确的界定,实务中,主要把握以下两点:
1.用人单位提供了培训费用
一般来说,用人单位应当是委托具有培训和教育资格的第三方单位进行培训,并且有第三方出具的,用人单位为劳动者参加培训出资的货币支付凭证;同时,这笔培训费用的数额应当是比较大的,但这个数额到底是多少,法律也没有规定一个具体的数字,实践中还是由仲裁庭和法官根据当地的实际情况自由裁量。
解读:培训费用包括哪些项目?
根据《劳动合同法实施条例》的规定,培训费用包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。
至于企业在劳动者培训期间支付的工资和其他福利待遇,能否计入培训费用,则需要具体分析。一般来说,上述费用是基于双方之间的劳动关系而产生的,与培训无关,不应计入培训费用。但是,实践中,在用人单位同意员工参加为期时间较长的学历教育,并承担了培训费和正常支付工资的情形下,员工毕业后违反服务期约定的,一般要求其承担包括用人单位已支付的工资和福利待遇在内的全部费用。
2.用人单位给员工提供的是除义务性培训以外的专业技术培训
义务性培训主要是指用人单位根据法律要求,为劳动者提供的安全卫生教育、岗前培训或转岗培训等。对员工进行义务性培训,是用人单位的法定义务,因此,不能约定服务期。专业技术培训是指为员工提供的专业知识和职业技能的培训,一般包括:(1)委托大专院校、科研院所、培训中心、职业学校代为培训;2)学历教育;〈3〉专项能力培训,如外语培训、专业职称培训等;〈4〉出国或异地培训、进修、研修、做访问学者等。
解读:企业提供住房、解决户口,或提供其他福利待遇的,能否与劳动者约定服务期?
根据《劳动合同法》的规定,用人单位只有为劳动者提供专项培训费用,进行专业技术培训的,才能与劳动者约定服务期。因此,用人单位提供其他特殊福利待遇的,不能约定服务期或违约金。实践中,上述情形主要发生在北京、上海等大城市,需要注意的是,这些地区为了平衡用人单位的利益,也作出一些保护性的规定,如北京规定用人单位为劳动者解决户口的,如确因劳动者违反了诚实信用原则,给用人单位造成损失的,劳动者应当予以赔偿。
岗前培训能约定服务期吗?
2008年5月,刘某应聘到某专卖店工作,店里将刘某派到公司总部进行为期1个月的新手培训,主要培训产品知识和相关销售技巧。出发前,店长拿出一份《培训协议》要求刘某签订,协议中约定了2年的服务期,并约定如果刘某违反服务期协议,应当向专卖店支付违约金5000元。2009年2月,刘某提出解除劳动合同,专卖店以刘某违反服务期约定为由要求刘某支付违约金5000元。刘某认为,专卖店提供的只是一般的入职培训,不应约定版务期和违约金,因此,拒绝支付。
【律师点评】
本案的争议焦点在于,专卖店提供的培训是否构成法律规定的用人单位可以约定服务期的情形。根据《劳动合同法》的规定,提供专项培训费用,进行专业技术培训是约定服务期的唯一情形和条件。本案中,首先,专卖店提供的培训,是由总部统一安排的培训,其并没有委托专门的第三方机构进行培训,而且,专卖店也无法提供证据证明其为此次培训支付了专项费用;其次,就培训内容而言,专卖店给刘某提供的培训虽然是脱产培训,但仅涉及产品知识和销售技巧,属于一般的岗前培训,因此,专卖店无权与刘某约定服务期,双方关于服务期的约定无效,刘某辞职无需向专卖店支付违约金。
【法条链接】
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。
第十六条劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用,包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问題研讨会会议纪要》
31用人单位为其招用的劳动者办理了本市户口,双方据此约定了服务期和违约金,用人单位以双方约定为依据要求劳动者支付违约金的,不应予以支持。确因劳动者违反了诚实信用原则,给用人单位造成损失的,劳动者应当予以赔偿。
三、服务期期限
企业为劳动者支付了培训成本,根据权利义务对等原则,法律允许企业为劳动者约定在本单位工作的最短年限。但是,法律对服务期的年限没有作出具体規定,实务中,劳动合同双方当事人可以协商确定服务期的长短。但这并不意味着企业可以滥用权利随意约定服务期,企业应当按照公平、合理的原则,根据企业为劳动者提供培训的时间长短、费用多寡来综合确定版务期的期限,如果约定显失公平,将无法得到法律的支持。
服务期内劳动合同到期,用人单位能终止劳动合同吗?
2007年7月徐某大学毕业后进入一家日资公司工作,并签订了两年期的劳动合同。2008年3月,公司即提供給徐某一个去日本深造的机会,为期半年,出发前,公司要求徐某签订《培训协议》,约定徐某培训结束后应在公司服务3年。培训结東后,徐某便到该日资公司工作。2009年6月,徐某的劳动合同到期,公司经过讨论,认为徐某工作能力不强,且不围上进,所以想终止劳动合同,于是公司将终止劳动合同的决定通知了徐某,并提出由于徐某尚有服务期未履行,所以公司要求徐某返还剩余版务期的相关费用。徐某当即表示不同意,认为劳动合同虽然到期,但服务期尚未结束,所以劳动合同应当厢延至服务期结束,因此,公司无权终止其劳动合同,应按原合同继续履行。
【律师点评】
劳动合同期满,服务期尚未届满的,劳动者无权终止劳动合同,否则应承担违约责任,这一点,是毫无疑问的。但是,这种情况下,用人单位能否放弃剩余服务期的履行要求呢?实践中,争议较大。
一种意见认为,培训协议中约定的服务期长于劳动合同期限的,视作劳动合同期限的变更,这种变更对双方都有约束力。因此,劳动合同期满,但服务期尚未届满的,用人单位和劳动者任何一方都不能终止劳动合同。
另一种意见认为,服务期是用人单位以给付一定培训费用为代价,要求接受对价的劳动者为用人单位提供相应服务的约定。用人单位依约支付相应对价后,即已完全履行自己的合同义务,是否要求劳动者提供服务则成为用人单位的权利。基于民事权利都可以放弃的原则,在劳动合同期满后,用人单位可以放弃对剩余服务期的履行要求。笔者比较倾向于第二种意见,因为服务期的规定主要是为保护用人单位的利益而设的,可以说,服务期是賦予企业的一项权利,因此,应当允许企业根据实际情况决定是否放弃。
本案中,公司可以终止到期劳动合同,但这种情况下结束服务期,企业不得向劳动者追索剩余服务期未履行的违约金或赔偿责任。在实务操作中,由于法律允许双方就劳动合同期在服务期内的顺延问题进行约定,因此,我们建议,企业最好在《培训协议》中明确约定,劳动合同期满,服务期尚未届满的,企业可以终止劳动合同。
【政策应对】
1.企业在约定服务期时,应当明确约定服务期的长短和起算时间,但是,应尽量避免服务期限过长,损害劳动者的合法权益。
1.劳动合同期满,服务期尚未届满的,用人单位应及时与劳动者续订劳动合同。如果劳动合同约定的权利义务与原劳动合同不一致的,必须经过与劳动者的协商一致,否则,仍应按原劳动合同履行。
【法条链接】
《中华人民共和国劳动含同法实施条例〉
第十七条劳动合同期满,但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的,从其约定。
四、违反服务期约定的法律后果
1.支付违约金
《劳动合同法》允许用人单位与劳动者在培训及服务期协议中依法约定违约金,如果劳动者违反服务期约定的,应按照约定向用人单位支付违约金。但是违约金不能任意约定,法律明确规定了违约金数额的上限,主要分为以下两种情形:
服务期尚未开始的,违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。服务期已经开始的,违约金的数额不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
根据上述规定,企业在确定违约金数额时,可以直接按培训费用总额来约定,如果员工发生实际违约的,再根据违约时间和服务期已履行的时间长短来确定员工应承担的违约金数额。比如,人企业将员工王某派到国外培训3个月,共花费了5万元培训费,双方约定了5年服务期,但王某工作到第3年结束的时候提出辞职,那么,王某应承担多少违约金呢?答案是2万元,即将王某已履行的3年服务期所应分摊的培训费3万元扣除掉,剩下的部分2万元便是王某应当支付的违约金数额。
2.承担损失赔偿责任
如果用人单位与劳动者未签订培训或服务期协议,或虽然签订了协议,但未对违约金作出明确约定,劳动者违反服务期约定的,就可以不承担违约责任了吗?
当然不是,根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》的规定,用人单位出资(指有支付货币凭证的情况〉对职工进行各类技术培训,职工提出与单位解除劳动关系的,如果试用期满,在合同期内,则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用,具体支付方法是:约定服务期的,按服务期等分出资金额,以职工已履行的服务期限递减支付;没约定服务期的,按劳动合同期等分出资金额,以职工已履行的合同期限递减支付;没有约定合同期的,按5年服务期等分出资金额,以职工巳履行的服务期限递减支付。因此,在上述情形下,劳动者应当按照用人单位实际支付的培训费用总额和已履行的服务期的情况,承担损失赔偿责任。
劳动者违反服务期约定的,用人单位能要求劳动者继续履约吗?
李某系某高校教师。2003年10月19日,李某为提高自身素质,向学校提出报考外地院校2004年的博士研究生,并表示,毕业后愿返校工作。2004年4月9曰,李某与高校签订协议书约定:高校同意李某录取为外地某大学定向研究生,李某在外地学习期间享受高校按国家规定提供的工资、福利待遇和学院规定的津贴,李某毕业后必须返回高校工作,服务期为5年。李某后进入外地某大学攻读博士学位,并于2007年6月取得了博士学位。毕业在即,李某向原高校提出了辞职申请,高校以李某尚未履行5年服务期为由拒不同意。李某于是向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请,要求高校同意办理辞职手读和移交人事档案。
【仲裁结果】
仲裁委员会经审理,裁决髙校为李某办理辞职手续,并将李某的人事档案移交当地人才流动服务机构;同时,裁决李某向髙校支付在外地学习期间的培训费、工资、福利待遇、津贴及差旅费,共计8.95万元。髙校不服裁决,诉至法院,请求判决李某继续在高校任教。
法院经审理,判决驳回高校要求李某继续任教的诉讼请求。
【律师点评】
本案争议的焦点在于,劳动者发生实际违约后,用人单位能否要求劳动者继续履行劳动合同?根据一般的合同法法理和规定,一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。但由于劳动合同的特殊性,在违反服务期违约责任的承担上,法律还是作出了倾向于劳动者利益的规定,即劳动者违反服务期约定的,只需支付违约金或承担赔偿责任,用人单位不能要求劳动者继续履行劳动合同。
另外,即便企业与员工对违约责任未作出约定,劳动者违反服务期约定的,企业仍然可以依法追究员工的损失赔偿责任,但从规范管理和降低风险及诉讼成本的角度考虑,还是强烈建议企业在出资培训前,与员工签订书面培训及服务期协议,对培训费用、服务期和违约责任等作出明确规定。
【法条链接】
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十二条劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
《劳动部办公厅关于试用期内解餘劳动合同处理依据问題的复由》
三、关于解除劳动合同涉及的培训费用问题
用人单位出资(指有支付货币凭证的情况〉对职工进行各类技术培训,职工提出与单位解除劳动关系的,如果在试用期内,則用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满,在合同期内,则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用,具体支付方法是:约定服务期的,按服务期等分出资金额,以职工已甩行的服务期限递减支付;没约定服务期的,按劳动合同期等分出资金额,以职工已履行的合同期限递减支付;没有约定合同期的,按5年脤务期等分出资金额,以职工已雇行的服务期限递减支付;双方对递臧计算方式已有约定的,从其约定。如果合同期满,职工要求终止合同,刺用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果是由用人单位出资招用的职工,职工在合同期内(包括试用期〉解除与用人单位的劳动合同,则该用人单位可按照《违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》〈劳部发〔1995〕223号)第四条第(一)项规定向职工索赔。
五、支付违约金的情形
《劳动合同法》规定,劳动者违反服务期约定的,应按照约定向用人单位支付违约金,这主要包括以下3种情形:
1.服务期尚未届满,劳动者因个人原因单方提出解除劳动合同的;.
1.服务期尚未届满,经劳动者提出双方协商一致解除劳动合同的;
服务期尚未届满,用人单位因劳动者有下列情形,而依法解除劳动合同的:1劳动者严重违反用人单位的规章制度的;2劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;3劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(句劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的;4)劳动者被依法追究刑事责任的。
这里还需特别注意,劳动者在服务期内解除劳动合同,无须支付违约金的两种例外情形:
1.根据《劳动合同法实施条例》的规定,用人单位与劳动者约定了服务期,劳动者依照《劳动合同法》第38条的规定解除劳动合同的,即由于用人单位存在违法行为导致解除劳动合同的,不属于违反服务期的约定,用人单位不得要求劳动者支付违约金。具体情形包括:(1)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;2未及时足额支付劳动报酬的;〈3〉未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(4规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;〈5〉以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的;(^)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
1.试用期内劳动者解除劳动合同的,无须支付违约金。
根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》的规定,用人单位出资(指有支付货币凭证的情况〉对职工进行各类技术培训,职工提出与单位解除劳动关系的,如果在试用期内,则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。因此,劳动者在试用期内解除劳动合同的,无须支付违约金
3(1企业拖欠工资,员工能解除服务期劳动合同吗?
王某是一名高级电力工程师,2007年3月应聘到某企业上班,企业出资1万元安排王某参加了为期1个月的专业技术培训,并且与其约定了3年的服务期限。王某培训结束,在该企业上班后,发现企业管理极不规范,经常拖欠工资,于是,王某提出解除劳动合同,企业认为其在服务期内离职,必须支付违约金。
【律师点评】
根据《劳动合同法实施条例》的规定,在企业违法或存在过失的情形下,员工要求解除劳动合同的,不属于违反服务期的约定,企业无权要求员工支付违约金。本案中,企业拖欠工资的行为构成《劳动合同法》第38条规定的“未及时足额支付劳动报酬”的情形,因此,王某虽然与企业约定了3年的服务期,仍然可以解除劳动合同,企业不得要求其支付违约金。
上述案例给企业敲响的瞽钟,就是企业在用工和劳动关系管理中,一定要严格遵守法律法规的相关规定,否则,不但自己的权益得不到保护,还可能承担高昂的违法成本。
【法条链接】
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十六条用人单位与劳动者约定了服务期,劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的,不厲于违反服务期的约定,用人单位不得要求劳动者支付违约金。有下列情形之一,用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的,劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金:(略)