商业机密如何认定？

〖案情〗

林某原系某机械制造公司技术副厂长，主持研究开发了某新型产品，2008年公司下发了《商业秘密保护规则》（讨论稿）至各部门征求意见，2009年8月该《规则》正式下发，《规则》中明确规定了林某主持研发的新型产品的生产技术系公司商业秘密予以保护。2009年3月由于公司机构重组，林某携公司其他几位技术人员离开公司自行成立了另外一家公司，并开展了与前述新型产品类似产品的生产和销售。机械制造公司知悉后便以林某及其新成立的公司为被告向某区人民法院提起了诉讼，要求停止侵权，并要求赔偿损失200万元人民币。

法院经审理认为林某及其新成立的公司侵犯了机械制造公司的商业秘密，造成了该公司的经济损失，因此判决林某及其公司停止侵权并赔偿机械制造厂经济损失150万元。林某不服提起上诉，上诉法院经审理认为，生产新型产品的技术在林某等离开机械制造公司时因未采取保密措施而不属机械制造公司的商业秘密，因此林某及其公司不构成侵权，最终裁定撤销原判发回重审。

〖评析〗

目前单位告员工侵犯商业秘密的案件日益增多，作为被诉方的员工在遇此情况时应首先考虑单位所谓的商业秘密是否构成法律上所谓的商业秘密，因为法律上所谓的商业秘密应具备一定的要件：

一是新颖性和相对秘密性即“不为公众所知悉”；

二是价值性即“能为权利人带来经济利益”；

三是实用性即“具有实用性”；

四是秘密性即“采取保密措施”。

以上四个要件缺一不可。但实践中许多单位往往忽视了第四个要件“采取保密措施”，何谓“采取保密措施”？通常的作法是单位制定保密规则或与员工签订保密协议。

上述案例中虽然机械制造公司于1999年8月正式下发了《商业秘密保护规则》，但此时林某等人已离开公司，该《规则》对林某等人不发生法律效力，而《规则》讨论稿虽然是在林某等人离职前下发，但由于其属讨论稿，可能执行也可能不执行，所以也不发生法律效力，加之机械制造公司与林某等人并未签署任何保密协议，所以在林某等人离职前，机械制造公司实际上未对新型产品的生产技术采取保密措施，该技术不属商业秘密，正是基于此，二审判决作出了撤销原判发回重审的裁定。