再议超过工伤保险报销范围的医疗费负担

作者：王珏 　2013-06-21

由于我国《工伤保险条例》限定了工伤保险基金支付医疗费用的范围，对于超出工伤保险报销范围的医疗费的承担，实务中观点不一，做法不一，存在颇多争议。《中国劳动》曾登载两篇相关文章，《超出工伤保险报销范围的医疗费由谁承担》 [1]和《商榷：超出工伤保险报销范围的医疗费由谁承担》[2]。前文认为应由用人单位承担。后文认为经用人单位同意的由用人单位承担，属于职工自行决定标准的，由职工自负。这种观念上的冲突反映在纠纷处理中存在相似纠纷不同处理的现象，一定程度上影响了工伤职工医疗救治权利的实现与保护。本文试从该问题折射的法理问题及制度疏漏等角度出发，寻找冲突的原因所在，以利该问题的解决。

一、两起案例引发的思考

[案例一]李某系时代公司职工，该公司未为李某缴纳工伤保险。李某工作时发生工伤，治疗花去医疗费26948.80元。因时代公司未能给付相应费用，李某提起劳动仲裁，要求时代公司给付其工伤待遇，其中要求全额给付医疗费。仲裁机关审理时对上述医疗费用进行了审核，核报数额为20753.38元。仲裁机关据此判决时代公司给付李某医疗费20753.38元。李某不服，向法院提起诉讼，认为《工伤保险条例》规定的是保险基金在职工发生工伤后应支付的费用，并不是用人单位应支付的费用。用人单位应承担全部给付责任。该案法院最终调解结案，由时代公司按全额费用给付李某。

从上述案例，我们可以看出，不同的参与者对医疗待遇的界限作出了不同的解释。工伤职工认为，其在工作中受伤，用人单位应当承担全部责任，承担全部的医疗费用。仲裁机关认为，医疗待遇应按照《工伤保险条例》进行审核，审核范围内的医疗费用作为职工应享受的医疗待遇。此案中另一参与者法院的观念拟乎不太明确。然下一个案例，由可以清晰地表明法院的观点。

[案例二]肖某系某建筑公司的职工，该公司未为其缴纳工伤保险，施工时发生工伤，送至医院治疗，花去医疗费41335.8元。肖某为工伤保险待遇诉至法院，法院判决该建筑公司给付肖某医疗费41335.8元。在该案中，法院判决用人全额给付。

以上两个案件的不同处理，向我们提出了这样的一些问题：同为劳动争议纠纷的处理机关，为何仲裁机关与法院存在不同的处理标准？即便是法院自身，在众多的有工伤保险的案件中，法院的处理基本与仲裁机关保持一致，按审核后数额判决给付医疗费。而在未参加工伤保险的案件中，法院却突破工伤保险条例的规定，判决全额给付。为何"是否参加工伤保险"作为工伤职工享受不同工伤待遇的评判标准？这样的判断标准是否具有法理基础？为何会产生这些冲突？对于工伤职工而言，其诉求用人单位全额承担医疗费用是否合理？超出工伤目录部分的医疗费用由工伤职工负担是否与其医疗救治权利的完全实现相冲突？

二、冲突之原因分析

（一）工伤责任不明晰工伤责任因工伤事故的发生而产生，伴随工业革命的深入而发展完善。雇主责任及其归责原则一直是工伤事故损害责任承担的重要问题。在工业革命初期，过错责任归责原则是雇主责任的核心，雇主只有在对工伤事故具有过错的情形下才承担责任。随着工业社会的不断深入发展、社会对机器生产的依赖程度不断加深、工会组织的状大、工会运动蓬勃发展，雇主责任归责原则经历了由过错责任归责原则到无过错责任归责原则的变迁，即无论雇主对工伤事故的发生是否具有过错，其均应承担损害赔偿责任。当前，法理学界已认同雇主责任的无过错责任归责原则。世界多数国家已经颁行法律明确了雇主的无过错责任归责原则。如英国1897年颁行的劳工补偿法。

纵观我国现行劳动法律规范，无论是最高位阶的《劳动法》，还是低位价的各种部门规章，均未明确规定工伤事故发生后，工伤所引起的损害赔偿责任由谁承担。我国《社会保险法》《工伤保险条例》是现行法律体系中涉及确定工伤损害给付的法律规范。而上述规范也仅规范了工伤保险待遇支付，对于保险待遇以外是否存在损害以及损害是否给付未列入规范范围。而工伤保险责任是工业社会发展到一定阶段，工伤责任社会转移支付的产物，并非工伤责任本身。

即便是更广领域的民事法律规范，我国从1987年《民法通则》至2007年《侵权责任法》均未明确规定雇主对雇员受损的无过错责任赔偿原则。唯有最高人民法院2003年出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条作出了明确规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，确定了雇主的无过错责任原则。然其后实施的《侵权责任法》并没有明确规定雇主对雇员受损的责任，令人费解。虽有人撰文认为我国《侵权责任法》第三十四条规定"用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任"是第一次以法律的形式规定雇主对工伤损害赔偿责任的无过错责任原则[3]，但笔者以为，该观点有失偏颇。该条款中的"他人"意义不明，是指同时隶属于雇主的其他雇员，还是与雇主、雇员没有关系的第三人，如果是第三人的情况，则不存在工伤损害赔偿的问题，雇主承担责任依据的是职务行为的理论，而不是工伤赔偿中的雇主责任。很显然该条款并不是纯粹的雇主责任条款。可以说，我国《侵权责任法》对雇主责任没有作出明确规定。另外，在西方国家法律中，不存在用人单位与雇主概念的区别，用人单位即作为雇主的一个主体存在。而在我国法律实务中，一般情况下，雇主是采狭义的概念，是排除劳动关系外的雇佣关系中的雇主。针对劳动关系中的职工所受工伤损害能否适用最高院司法解释中的雇主无过错责任，没有明文规定。

这种归责原则的不明晰，导致工伤损害纠纷案件中，不同的处理主体的理念不一，直接导致处理结果的不同一。仲裁机关内设于行政机关，其所作出的裁决行为，在性质分类上仍属行政行为。行政行为作出的原则是"法无明文规定不可为"。仲裁机关根据这一理念，在法律没有明文规定工伤职工能够获得除工伤保险以外的赔偿的情形下，依目前法律裁决工伤职工获得法律规定的工伤待遇有其法理基础。法院作为审判机关，其在民事审判中，遵循的原则是，法律有明文规定的，依法律规定处理，在法律没有明文规定的情况下，应遵循法律原理和法律原则作出判决。法律未明确规定工伤责任，在不存在工伤保险的情形下，法院依雇主责任原则判决用人单位全额承担责任，亦有其法理依据。而在有工伤保险的情形下，法院考虑各方利益的平衡，以工伤保险待遇纠纷的案由设定了当事人诉求的范围，只在工伤保险范围内处理。从某种程度讲，这也是法院审理此类纠纷的无奈之举。

（二）社会责任转移支付的既成体系和法律冲突随着社会责任思想的发展、成熟，各国普遍认为，工业化社会中工伤损害是不可能绝对避免，仅依靠雇主承担相应的赔偿责任往往不能很好地保护工伤职工的权利。加强劳动者权益保护应是一种社会责任。在劳动者相关权益领域，出现了雇主责任的社会化转移，即由社会保险机构对雇主责任转移支付。德国开法律之先河，于1884年制定劳工保险法，确立了社会保险制度。各国纷纷效仿，建立自己的社会保险体系，雇主对雇员受损的赔偿责任也纳入其中，工伤保险责任和保险给付在工伤损害赔偿中占据重要地位。

雇主责任社会转移给付的基本运行模式是义务人缴纳保险费用成立保险基金，当发生雇主责任时，保险基金承担相应的给付义务。然各国基于自身经济发展状况、社会责任边界、给付水平等差异，在侵权责任给付和保险转移给付上出现了差异，逐步形成了四个典型模式。一是以工伤保险给付取代侵权责任。此种模式下，职工发生工伤后，仅能请求工伤保险给付，不能依侵权行为的规定向加害人请求损害赔偿。此种以德国法最为典型。二是选择模式。此种模式下，职工发生工伤后，可以选择依侵权行为向加害人请求损害赔偿，也可以选择要求工伤保险给付，但只能选其一进行。三是兼得模式。此种模式下，职工发生工伤后，可以同时取得加害人的损害赔偿和工伤保险给付。此种以英国法为典型。四是补充模式。此种模式下，职工发生工伤后，其既可以要求加害人进行赔偿，也可以要求工伤保险给付，但其最终取得以其实际受损为限，不能超过其实际损失。此种以日本、智利、北欧诸国为代表。[4]

经过十几年的努力，我国已逐步建立了社会保险体系。工伤保险也纳入了社会保险体系的范围，实现了社会责任转移支付。然无论是《工伤保险条例》还是《社会保险法》均没有明确我国实行的何种模式。《工伤保险条例》第一条规定制定条例的目的在于分散用人单位的工伤风险。似乎不是以保险支付完全代替工伤赔偿责任。但又规定用人单位没有缴纳工伤保险的，由用人单位支付工伤保险待遇。该规定是否含有以保险给付完全取代工伤损害给付的意思不得而知。而我国《职业病防治法》第五十二条规定"职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求"赋予了工伤职工在享受工伤保险待遇外向用人单位的赔偿请求权。这种法律规定模糊与冲突导致无法界定工伤保险责任和工伤赔偿责任之间的关系，实务中出现冲突自然不可避免。

（三）社会责任的部门狭隘社会保险体系是我国社会保障功能实现的重要系统。这一体系的建成，不仅是社会劳动保障部门的单独事务，它需要其他部门的通力合作，其中医疗部门的合作尤其显得重要。社会保险体系中的工伤、医疗、生育等保险无一不与医疗行为相联系。医疗行为的合理与必要与否，直接影响到保险基金的给付成本、社会保障功能的实现成本，也关系到社会成员最低社会保障功能否最大限度地实现。对于工伤职工而言，获得医疗救治是其最基本的权利。医疗费的及时支付是保障这一权利实现的关键所在。现实中发生工伤事故的大多为一线工人，其收入本身不高，在发生工伤后，如果要求工伤职工自行负担部分医疗费用，无疑雪上加霜，最终可能因无法给付医疗费用而导致无法得到有效救治。在法院审理的案件中曾出现一件极端的案例，超出工伤保险之外的费用高达数十万元，工伤职工如何负担？但如果所有医疗费用均由工伤保险基金不加区分地负担，显然无利于社会保险的健康发展。因此，必要、合理的医疗费用的控制成为关键所在。工伤保险条例设定工伤目录的初衷大概也在于此。如何控制医疗费用的支出，医疗机构具备便利性和主动性。然我国在建立社会保险体系中只注重社会保障部门的工作局限，未能有效制约医疗机构，未能使医疗机构肩负起应负的社会责任。虽然《工伤保险条例》规定工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准由由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理等部门制定，但该目录与标准对医疗机构却不具有制约作用，使得本应由医疗机构控制的医疗成本无法控制在必要限度以内。最终使得超过工伤保险支付的医疗费的存在成为一种常态。纠纷处理机关不得不在工伤职工与用人单位之间进行利益平衡。同类纠纷不同处理结果现象的产生自然无法避免。

三、冲突之解决，以权利实现为本位

如前所述，获得医疗救治是其最基本的权利。无论是现阶段纠纷的处理，还是法律与制度的完善均应当遵循权利本位原则，从最大限度地保护工伤职工的医疗救治权出发谋求法律与制度的完善与纠纷的解决。现阶段，在法律规定不明晰的情况下，参照雇主责任的无过错责任归责原则，由用人单位承担超出工伤保险报销范围的医疗费用较为适宜。

就法律与制度的进一步完善，笔者以为可从以下几个方面进行。

（一）完善劳动法律体系，明确工伤责任归责原则及责任承担主体雇主责任及其无过错责任的归责原则是西方国家自工业社会开始以来发展较为成熟的关于工伤损害赔偿的责任体系和归责原则。我国法律应当予以借鉴，在法律中明确规定工伤责任由用人单位承担无过错责任。一方面强化用人单位的责任意识，增强工伤预防责任，避免参加工伤保险弱化安全保障的现象发生。另一方面避免工伤事故发生后，超出工伤保险外的医疗费用无人负担的局面，影响工伤职工获得医疗救治权利的实现。

（二）以权利本位为原则，选择工伤责任社会转移支付的给付模式。

工伤责任的社会转移支付是工业社会发展中各国社会管理经验的总结。选择何模式进行转移支付，取决于各国的经济发展、社会保障程度、社会支付水平等因素。我国虽然建立了工伤保险体系，实行了社会责任的转移支付，但未明确工伤保险责任与侵权责任的关系，一定程度上影响了工伤职工基本权利的实现。应当综合我国现阶段的经济发展状况、社会保障程度、社会支付水平等因素，以利于工伤职工权利最大实现为原则，合理选择工伤保险社会转移支付的实现模式。明确工伤保险责任与工伤责任之间的关系，保证工伤职工获得基本的医疗救治。

（三）打破部门分割，强化医疗机构的义务承担，控制医疗成本。

笔者注意到为保障工伤职工依法享有医疗服务的利益，劳动和社会保障部、卫生部、国家中医药管理局于2007年联合下发了《关于加强工伤保险医疗服务协议管理工作的通知》。在该通知中要示规范工伤保险协议医疗服务费用管理，既要保证工伤职工救治的合理需要，又要保证工伤保险基金的合理使用。然这一通知的收效如何，笔者未进行详细调查。但从相关的工伤保险待遇纠纷案件中，没有遇到一起案件中所花费的医疗费用均在工伤目录和工伤药品目录以内的，均或多或少地存在超出报销的问题。从理论上讲，工伤目录、工伤药品目录是由卫生行政部门参与制定的，其制定之初就已经考虑了工伤职工治愈的基本需求。换句话讲，也就是严格按照工伤目录和工伤药品目录治疗应该可以对工伤职工进行治愈。为何为发生上述情形，医疗机构缺乏监管是其主要因素。因此，打破部门分割，树立社会保险国家一盘棋的理念，细化医疗机构在社会保险中的义务是控制医疗成本的关键所在。《上海市工伤康复管理试行意见》给我们提供良好的借鉴。该《意见》规定，工伤康复定点机构应当按照《工伤康复诊疗规范（试行）》《工伤康复服务项目（试行）》和经市卫生行政部门许可、市物价部门核定的临床类医疗服务项目和收费标准，制订工伤康复计划，并按计划提供康复服务。工伤康复费用由基本医疗保险基金、工伤保险基金或综合保险基金支付。工伤康复定点机构超项目和标准收取的工伤康复费用由工伤康复定点机构承担；工伤康复对象要求提供超项目和标准发生的工伤康复费用，由工伤康复对象承担。工伤康复定点机构违反规定，情节严重的，可以解除工伤康复服务协议，不再作为工伤康复定点机构。在工伤医疗中可以借鉴上述相关规定，要求医疗机构在医治工伤职工时严格按照工伤目录和工伤药品目录进行治疗和用药，未经工伤职工或用人单位或保险部门同意不得超范围治疗和用药。并设定一定的法律后果，以规范医疗机构的医疗行为，控制医疗成本。从而从源头上保障工伤职工的基本医疗救治权利。

综上，笔者认为，超出工伤保险报销范围的医疗费由谁承担的问题反映的是工伤职工的基本医疗救治权利能否最大限度地实现问题。解决这一问题应以实现工伤职工基本权利出发，适用雇主责任的无过错归责原则，由用人单位承担较为适宜。另外，这一问题的存在也反映了在工伤损害赔偿领域存在法律缺失、工伤侵权责任与工伤保险责任关系不明、医疗机构行为缺乏监管等问题，应当着力予以解决。

参考文献：

[1]孟高飞著，《中国劳动》2011年第11期

[2] 朱忠虎、严非著，2012年第4期。

[3]王新萌《工伤事故损害赔偿责任分析》，《法学研究》2012年第2期。

[4]参见王泽鉴《劳灾补偿与侵权行为损害赔偿》，王泽鉴著《民法学说与判例研究》。

作者单位：泰州市中级人民法院