劳动关系隶属性的甄别及证明责任裁判方法的适用

用人单位对劳动者的管理性和支配性，是劳动关系的基本特征，这种隶属性是甄别劳动关系与平等主体间民事合同关系的关键所在。若穷尽其他手段法律构成要件事实仍处于真伪不明的状态，证明责任裁判方法的适用虽凸显其价值，但其终究是一种辅助方法。

[案情]

原告：宁波博尔佳公司。被告：张玉田。

原告博尔佳公司成立于2003年7月8日。2008年9月1日至24日，镇海区保安大队九龙湖镇中队在工业区巡逻时，被告张玉田作为原告单位的门卫人员在巡逻表上签名。2008年11月1日，原、被告订立承包合同一份，合同约定甲方(原告)将厂区内绿化养护、清洁、巡逻等杂活承包给乙方(被告)，期限为2年。该承包合同第4条约定乙方应认真按合同标准，遵守甲方的各项规章制度，服从甲方管理。2009年6月15日，被告向镇海区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、确认张玉田与博尔佳公司在2007年4月至2008年12月存在劳动关系；2、博尔佳公司支付张玉田2008年1月至2008年11月的二倍工资10560元；3、博尔佳公司为张玉田补缴2007年4月至2008年12月期间的外来务工人员社会保险费。2009年9月13日，镇海区劳动争议仲裁委员会作出镇劳仲案字(2009)第283号裁决书，裁决：1、确认张玉田与博尔佳公司自2007年4月至2008年10月期间存在劳动关系；2、博尔佳公司支付张玉田二倍工资4045元；3、博尔佳公司为张玉田补缴2008年1月至2008年10月的外来务工人员社会保险费。

送达后，博尔佳公司不服该裁决，向镇海区人民法院起诉。称：被告张玉田是原告建造厂房时由施工单位雇佣的民工。施工单位的包工头因诈骗等原因，致使农民工的工资未能及时支付。为了追讨包工头拖欠的工资，被告一家人一直滞留在工地。2008年11月，被告主动提出承包原告单位的卫生、门卫等工作。原告出于对被告的同情，于2008年11月1日与之签订了承包合同。然而，在该合同签订后的第2个月，被告就以原告单位职工的身份申请人民调解并在之后申请了劳动仲裁。原告认为劳动仲裁裁决认定原、被告之间存在劳动关系缺乏事实依据，为此起诉至法院，请求确认在2007年4月至2008年10月期间原、被告之间不存在劳动关系，被告无须向原告支付二倍工资以及为原告补缴社会保险费。

被告张玉田答辩称，被告自2007年4月18日开始在原告单位从事门卫、清洁等工作，直到2008年12月23日被原告赶走，期间从未离开过原告单位。被告在庭审中出示了保安帽、保安用电棍、公司的工作服、信纸、绿化用剪刀等实物，并申请了两位证人出庭作证。被告认为双方的事实劳动关清楚，证据充分，请求法院驳回原告的诉讼请求。

[审判]

浙江省宁波市镇海区人民法院经审理认为：第一，双方于2008年11月1日订立的合同虽然名称为承包合同，但合同第4条约定认真按合同标准，遵守甲方的各项规章制度，服从甲方管理，这表明被告要接受原告单位的管理和指挥，具有人身隶属性。被告从事的巡逻保安、绿化养护及清洁工作属于被告单位正常运转的日常性工作范围，同时，原、被告均符合劳动关系的主体资格，故双方之间并不属于平等主体的民事合同关系，应当认定为劳动关系。第二，关于劳动关系的起始时间，法律规定用人单位对此负有举证责任，但是原告未能提供职工花名册或其他证明劳动关系存续期间的证据，故应承担举证不能的不利后果。被告提交的巡逻表能够证明其在2008年9月履行了单位保安的职责，法院还查明被告在2007年4月至2008年12月期间一直居住生活在原告单位的厂区范围内，被告申请出庭作证的证人也证明被告自2007年4月起即在原告单位上班。根据证明责任的分配及已查明的事实，法院对被告陈述的劳动关系存续起止时间2007年4月18日至2008年12月23日予以认定。第三，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。鉴于被告对劳动仲裁裁决中的二倍工资标准以及补缴社会保险费的开始时间并无异议，故法院按仲裁裁决的标准予以支持。

据此，依照劳动法第七十二条、劳动合同法第八十二条第一款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条之规定，判决：一、确认宁波博尔佳公司与张玉田在2007年4月18日至2008年12月23日期间存在劳动关系；二、宁波博尔佳公司向张玉田支付未订立书面劳动合同的二倍工资4045元；三、宁波博尔佳公司为张玉田补缴2008年1月至12月共计12个月的外来务工人员社会保险费；四、驳回宁波博尔佳公司的诉讼请求。

宣判后，博尔佳公司不服一审判决，提起上诉。

2010年8月31日，博尔佳公司申请撤回上诉。

浙江省宁波市中级人民法院于2010年9月2日裁定予以准许，宁波市镇海区人民法院(2009)甬镇民初字第1043号民事判决自该裁定送达之日起生效。

[评析]

一、劳动法与民法所调整的社会关系的区界

马克思曾说：“历史从哪里开始，思想进程也应当从哪里开始。”因此，首先应当从法制史的角度来解读劳动法所调整的劳动关系。19世纪以前，劳动给付关系的法律调整一直沿用罗马法的体系，罗马法将劳动给付关系置于租赁关系之中，属于私法调整领域。1804年的“法国民法典”沿袭了罗马法，将劳动合同置于租赁合同范围之下，称为劳动力租赁。随着近代机器大工业的兴起和扩张，资本的优势地位日益明显。资本所有者可以放弃经营利益，但劳动力所有者却不能放弃生存利益。在二者的抗衡与较量中，劳动者常常不得不作出让步。劳动者想获得一份工作，只能默默地接受雇主的条件，也即资本的强大支配力量将劳动者的独立性转化为对资本的依附性。于是，资方利用其优势地位侵犯劳动者权益的事情时有发生，造成了人权状况恶化、社会关系紧张、劳动的非人道化和社会正义的丧失。

在这样的历史条件下，民法关于平等主体间意思自治、契约自由的调整模式显然不能适应产业革命后产业雇主与雇员之间强弱失衡的现实。此时，需要公共权力的介入来修正和完善失衡的状况，以寻求劳资关系的协调和社会的正常运转。1900年德国民法典突破了罗马法的模式。其617条至619条规定了雇主在安排组织劳动过程中，应保护劳工免于生命及健康的危险，劳动法对一方主体强制性义务规定开始出现。此后，以限制工时、确保最低工资和职业安全为基本内容的劳动立法开始大量出现，公共力量(国家)和社会力量(工会)在平衡劳资双方力量上的作用日益合法化并逐步强化。

在产业雇佣关系中，劳动者虽然有权利决定是否与某用人单位建立劳动关系，但这种合同自由有的学者称之为“小鸟的自由”。一旦劳动关系建立，这种平等关系即宣告结束，正如恩格斯在《论权威》一文中所写的“进工厂大门者放弃一切自治”。这种用人单位单方面的管理性、支配性、控制性，是劳动法所调整的劳动关系的基本特点，该特点并非法律制度所创设，而是劳动关系赖以存在的现代化大生产的客观要求。基此，劳动法的任务只有在认可这种单方面的管理权威的同时，限制这种可能因私欲而导致劳动者非正义损害的发生。

追溯历史，不难看出，劳动法与民法有历史上的渊源关系与功能上的弥补关系，但其又独立于民法而发展。劳动法与民法所调整的社会关系的基本区别在于：双方是平等的关系，还是一方对另一方具有隶属性(被管理和被支配)。

二、本案当事人具有明显的隶属性，属于劳动关系

劳动法及劳动合同法对劳动关系均未予以解释，劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定中的第(二)项即特别强调了一方对另一方的管理性和支配性。但需要说明的是，并非所有具有隶属性的劳动给付关系都可纳入劳动法所调整。如上所述，劳动法诞生于工业化大生产的时代背景中，其主要着眼点在于产业雇佣中的强弱失衡关系。非产业雇佣如传统的农业雇佣、家庭消费雇佣以及其他以自然人作为雇主的雇佣关系中，虽然雇主与雇员之间的身份也是不平等的，雇主处于支配地位，雇员则处于被支配的从属地位。但该类雇佣劳动不具有组织性、经营性和社会化的特点，其人身依附程度远没有产业雇佣那般强烈，该类劳动给付关系并未纳入劳动法调整范畴，仍由传统民法规则进行调整。

在我国现行民事实由体系中，该类纠纷被归入劳务合同纠纷中。厘清该点的意义在于，认定劳动关系不仅要分析是否具有隶属性，还要分析双方的主体资格。劳动法第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”这表明，劳动法所调整的劳动关系的当事人只能一方是企业或个体经济组织，另一方是劳动者个人，而劳务合同的主体双方当事人可能同时都是法人、个体经济组织、自然人。

本案中，单位一方认为双方签订的承包合同属于承揽合同或劳务合同，适用民法通则及合同法进行调整。笔者认为，承揽以完成一定的工作成果为目的，其标的是特定的工作成果，承揽人在完成工作中具有独立性且自行承担风险。本案张玉田的工作内容是厂区内绿化养护、清洁、巡逻等杂活，期限为2年。从内容上看，该合同并不包含承揽合同的标的物——某一明确的工作成果，而是劳动过程本身。更为重要的还在于该承包合同第4条，表明单位一方将张玉田视为单位的成员之一，需要遵守各项规章制度；张玉田对于工作如何安排没有自主选择权，单位可以随时干预其工作。可以看出，本案涉及的合同虽然名为承包合同，但实际上具有非常浓厚的人身隶属性，并不属于平等主体间的民事合同。综上，博尔佳公司与张玉田均符合劳动关系的主体资格，双方关系具有明显的隶属性，劳动内容也是单位业务的组成部分，因此，应认定双方存在劳动关系。

三、劳动关系存续期间的证明责任分配

证明责任历来被认为是证据制度的核心内容。关于证明责任的分配，主要学说有以下几种：(一)法律要件分类说。该学说的主要代表为德国最负盛名的研究证明责任的学者罗森贝克，他认为实体法律规范本身已经具有证明责任分配的规则，只要将全部规范进行分析，即可发现证明责任分配的一般原则。其中的理论基础之一为不适用法规说，即法官应当仅就法律要件事实的存在获得积极性确信时，才能适用该条法律。(二)盖然性说。其基本含义是如果法官对一个要件事实真伪不明不能确认时，那么就应当由某个要件事实成立的可能性较小，因而对其不利的一方当事人承担不利后果。换句话说，该事实发生概率高的，主张该事实的人不需要举证加以证明。(三)危险领域说。该学说认为，在危险领域应当适用一种新的证明责任分配原则。所谓危险领域，是指当事人在法律上或事实上能支配的生活领域。在这个危险领域里，被害人对损害发生的主观和客观要件均不承担证明责任。相反，加害人应对不存在损害事实发生的主观和客观要件事实加以证明。

我国民事诉讼证明责任主要采取法律要件分类说，民事诉讼法第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”也就是说，凡是主张一定法律事实的当事人都应提出充足证据来证实该事实(即行为责任)，如果不能够充分举证，其主张的事实处于真伪不明时，则由该当事人承担败诉的不利后果(即结果责任)。此外，该规定第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定和其他司法解释无法确定证明责任承担时，人民法院可以根据公开原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定证明责任的承担。”这一规定赋予了法官在特定情况下酌定分配证明责任的自由裁量权。

就劳动争议案件而言，考虑到双方当事人地位的强弱、离证据材料的远近、举证的难易，有关法律规范对劳动争议案件的证明责任分配作了特别的规定。比如，劳动争议调解仲裁法第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”从以上规定不难看出，对于是否存在劳动关系，由主张的一方承担证明责任。一旦确认双方存在劳动关系之后，则由用人单位对工作年限(劳动关系的存续期间)承担证明责任。

四、证明责任裁判方法的适用

司法审判中，三段论的推理方法应用非常广泛。三段论是由包含一个共同项的两个直言命题作为前提，推出一个新的直言命题作为结论的推理。“以事实为根据，以法律为准绳”的司法审判原则，通常是将具有普遍适用性质的法律规定作为大前提，把某一案件的事实作为小前提，断定其具有大前提援引的法律条文所规定的性质，据此推出有关该案件的法律结论。

三段论方法是一般的、常态的裁判方法，其适用的前提是法律构成要件事实能够查清楚。但是，在有的情况下，案件事实无法查清，处于真伪不明状态，但法官又不能拒绝裁判，此时只能借助证明责任裁判方法来履行职责。正如罗森贝克所言：“鉴于我们认识手段的不足及我们认识能力的局限性，在每一个争诉中均可能发生当事人对事件的事实过程的阐述不可能达到使法官获得心证的程度的情况，在这样的情况下法官又将如何为裁决行为呢?……证明责任规则会给这个问题以答案，尽管事实情况不确定，它仍会帮助法官对当事人主张的请求权作出肯定或否定的判决。”

本案中，张玉田主张从2007年4月18开始建立劳动关系，而博尔佳公司只认可双方于2008年11月1日开始订立承包合同。法院可以确认的事实是2008年9月1日至24日，张玉田即以博尔佳公司门卫的身份在履行职责，在2007年4月至2008年12月期间一直居住生活在原告的厂区范围内。对于张玉田是否于2007年4月18开始提供劳动的事实，尚达不到高度盖然性的标准，该事实处于真伪不明的状态。劳动合同法实施条例第八条规定：“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”依据实体法中关于劳动关系存续期间证明责任的分配，博尔佳公司未能提供职工名册等重要证据，应承担举证不能的不利后果，故法院最后认定博尔佳公司与张玉田在2007年4月18日至2008年12月23日期间存在劳动关系。

总之，证明责任裁判方法与三段论裁判方法为法官提供了判决的两种不同方式，最后都归结到法官对法律的适用上。但是，需要特别注意的是，证明责任更多的是潜在的预设作用，其适用有严格的条件限制：(一)法律构成要件事实。处于真伪不明的状态。(二)真伪不明以高度盖然性为基准。我国民事诉讼法确立的是高度盖然性证明标准，达到该标准的，适用三段论裁判方法，不能达到该标准的，适用证明责任裁判方法。(三)自由心证用尽。在适用证明责任裁判前，法官必须充分运用经验法则、法律推定、司法认知、证据调查等方法。也就是说，证明责任裁判方法只是一种辅助的方法，绝不能夸大其作用，其始终是最后的救济、最后的一招。

作者单位：浙江省宁波市镇海区人民法院