工作服和垫付医药费不是认定劳动关系的决定性因素：工程转包中劳动关系如何认定

阅读提示：仅凭单位发放工作服和受伤后单位负责人送至医院或垫付医疗费等并不能认定个人与单位之间存在劳动关系。而应结合其他的因素，主要是工资的发放形式。

 

裁判要点：

在双方未签订书面劳动合同的情况下，如何认定个人与用人单位之间存在劳动关系，需要从下面因素进行考虑：

一审观点：用人单位和劳动者之间是否存在劳动关系应当看：用人单位是否向劳动者支付劳动报酬、劳动者付出劳动是否属用人单位业务的组成部分或者劳动者实际接受用人单位的管理约束、用人单位是否向劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件，或填写“登记表”、“报名表”，是否允许劳动者以用人单位员工的名义工作或不为反对意见、劳动者必须接受用人单位劳动纪律和规章制度的约束。

二审观点：对于事实劳动关系的判断应当结合用人单位与劳动者之间是否存在人身隶属关系、是否存在管理与被管理的关系、劳动者所从事的劳动是否属用人单位业务的组成部分等各个方面进行综合判断。

笔者具体理解为：不能仅凭个人因工作或履行劳务合同的需要而穿工作服等表面因素来判定双方存在事实劳动关系。

1）应从劳动报酬的支付方式（雇佣关系：个人支付给个人，一般当天或按周结算；按出勤天数，每天多少钱计算；而劳动关系中的工资是一般按月发放，不按天数结算工资，而是以月工资基数和出勤天数来结算；如果员工请假，扣的工资应符合劳动法的规定；）

2）个人是否应受到公司规章制度的约束与管理；雇佣关系是不受的，而劳动关系则应受到公司规章制度的约束；比如应当有考勤卡等；

3）所从事的业务是否是公司的业务组成部分；

4）员工在从事工作时是否以用人单位的名义来对外宣传或代表用人单位；

基本案情：

2008年12月，上海挽鞑实业发展有限公司将上海地铁6、8、9号线广告灯箱安装工程发包给上海利智广告传播有限公司(以下简称利智广告公司)。2009年8月2日凌晨，王某某在本市地铁8号线黄兴路站内搬运广告牌上的玻璃时受伤。王某某工作时穿着印有利智广告公司名称的工作服。双方没有签订劳动合同。因利智广告公司拒绝确认与王某某存在劳动关系，2010年1月6日王某某向上海市静安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认2009年5月15日起与利智广告公司存在劳动关系，并要求利智广告公司补缴2009年5月15日起的外来从业人员综合保险。2010年2月8日，该仲裁委员会作出静劳仲(2010)办字第17号裁决书，裁决王某某的所有请求均不予支持。王某某不服裁决，起诉至原审法院，坚持上述请求。
原审庭审中，王某某提供锁某某、张某某、方某某出庭作证。
三位证人证言均证明，王某某系从马路上由锁某某直接找来干活，工资由锁某某按天支付，当天工程量完工后当天结算。广告公司给每个干活的工人都有工作服。

法院判决：
一审法院经审理后认为，在没有劳动合同的情况下，用人单位和劳动者之间是否存在劳动关系应当看：用人单位是否向劳动者支付劳动报酬、劳动者付出劳动是否属用人单位业务的组成部分或者劳动者实际接受用人单位的管理约束、用人单位是否向劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件，或填写“登记表”、“报名表”，是否允许劳动者以用人单位员工的名义工作或不为反对意见、劳动者必须接受用人单位劳动纪律和规章制度的约束。从本案查明的事实来看，首先，王某某与利智广告公司间没有签订劳动合同，王某某也未提供证据证明其受利智广告公司直接聘用。相反，王某某的陈述与证人的证言一致，他们均确认系接受锁某某的邀请来参与搬运工作。而王某某也未举证证明锁某某系利智广告公司员工或依利智广告公司委托聘请王某某来工作。其次，王某某劳动所取得的收入与基于劳动关系所取得报酬的特征并不相符，王某某所取得的报酬不具有工资性质。再次，利智广告公司提供《工程合同》，证明利智广告公司已将上海地铁6、8、9号线广告灯箱装卸车、搬运工程发包给南极建筑公司。王某某对此予以否认，认为该合同系事后补签，但未提供相关证据予以佐证。在此情况下，利智广告公司辩称双方不存在劳动关系，法院予以采信。同时，原审法院认为，因该工程系上海挽鞑实业发展有限公司发包给利智广告公司，利智广告公司在转包给南极建筑公司时，提供工作服，此举符合常理。劳动关系认定应以劳动者是否向用人单位付出劳动并接受用人单位管理为依据，故王某某主张双方存在劳动关系，不符合法律规定，法院不予采信。基于双方不存在劳动关系，王某某主张利智广告公司为其补缴2009年5月15日至判决生效之日的外来从业人员综合保险，缺乏依据，难以支持。原审法院据此作出判决：一、王某某要求确认2009年5月15日至判决生效之日王某某与上海利智广告传播有限公司间存在劳动关系的诉讼请求，不予支持；二、王某某要求上海利智广告传播有限公司补缴2009年5月15日至判决生效之日的外来从业人员综合保险的诉讼请求，不予支持。

二审法院认为，本案中王某某、利智广告公司之间未签订劳动合同，对王某某要求确认双方间是否存在劳动关系及利智广告公司应否承担用人单位义务，前提在于王某某与利智广告公司之间是否存在事实劳动关系。事实劳动关系是指劳动关系建立的形式有瑕疵，但双方实际已经履行了劳动权利义务的情形。对于事实劳动关系的判断应当结合用人单位与劳动者之间是否存在人身隶属关系、是否存在管理与被管理的关系、劳动者所从事的劳动是否属用人单位业务的组成部分等各个方面进行综合判断。本案中，利智广告公司将地铁6、8、9号线的广告灯箱装卸、搬运工作转包给南极建筑公司。王某某在原审时提供的证人亦陈述利智广告公司将搬运工作包给案外人并与案外人签了工程合同，锁某某是案外人找来的，其也并非利智广告公司的员工，也未接受利智广告公司的委托。而王某某也是锁某某从马路上找来做搬运工作的，劳动报酬也是每次完工后由锁某某当场付清。因此，王某某主张其系利智广告公司聘用的说法不成立。至于王某某工作时穿着印有利智广告公司名称的服装一节，原审法院陈述理由合理，且不能仅凭工作服就认定王某某为利智广告公司的员工。综上，从现有证据看，并无充足证据证实王某某与利智广告公司之间存在事实劳动关系。故驳回上诉，维持原判。

需要探讨的问题：

在《侵权责任法》出台前，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《劳动合同法》及劳动法方面的规定，我国对于个人与单位的关系分为三种（不包括公务员和事业单位有编制人员），一种为劳动关系，这种情况下，员工执行公司的指派应为执行职务行为，所产生的后果由公司承担。公司对于个人负有劳动法方面的义务，比如工资按时支付、经济补偿金的给付、假期的给付、工伤等方面的义务等。一种为雇佣关系，即个人与单位不存在劳动关系，个人不受员工规章制度的约束，双方的工资支付不存在按时或按月等规定。包括保姆等关系，他们不受劳动法的调整，雇主与雇员不存在缴纳社保或工伤等方面的权利与义务。在法律关系的适用上，劳动关系适用劳动法方面的规定，雇佣关系适用雇佣方面的规定。在具体受到伤害的赔偿方面，劳动关系是工伤，按工伤标准赔偿；雇佣关系是一般人身损害，按人身损害的标准赔偿。两者有很大的不同。

但是《侵权责任法》出台后，第三十五条的规定，取消了雇佣关系的提法，改为劳务关系到提法“ 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”

劳务关系与原来的雇佣关系是否能完全等同，还是一个有待探讨的问题。

朱守侠律师（15900582009）