农民工工伤后患病遭遇解除是否合法？

【基本案情】

2007年5月，农民工孙某进入浙江枝州某大型民营建筑企业工作，并与企业签订了为期5年的劳动合同。2009年2月的某一天，孙某被公司派至某大学教学楼建筑工程工地施工。因为当时楼上正在进行电焊施工，防护措施不是很好，孙某被电焊火花灼伤了脸，被当地劳动行政部门认定为工伤，劳动能力鉴定委员会对他的伤残评定为8级伤残。医疗终结后，孙某因到公司工作，公司为了照顾他的身体为他安排了一个轻体力工作。但是，祸不单行，在新岗位刚工作2个月，孙某就又因患上了肾炎住进了医院。经过了4个月的治疗和病休，孙某的肾炎眼看即将痊愈，但没想到此时公司突然给他发出了解除劳动通知书。孙某找到公司人事部进行理论，陈述自己是工伤人员，依据《劳动合同法》不能被解除劳动合同。公司答复说，公司解除其行为并非因为工伤原因，而是由于你的病假超过了法律上规定的医疗期，因此解除劳动合同。孙某不服，向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，与建筑公司打起官司。

【法律分析】

本案例的焦点在于建筑公同能否以超过医疗期为由解除工伤员工的劳动合问。《劳动合同法》第40条规定，“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”，企业可以提前30天通知员工本人或额外支付1个月工资后，解除劳动合同。从这一规定看，建筑公司的解除行为存在法律依据。但是，《劳动合同法》第42条规定，员工“在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”，企业不得依据第40条的规定解除劳动合同。法律之所以这么规定，主要是考虑到职业病和工伤都是由劳动过程中的职业危害因素所致，因而企业对由此而丧失或部分丧失劳动能力的劳动者，负有保障其基本生活和劳动权益的义务，不得解除劳动合同。本节案例中，孙某被劳动能力鉴定委员会评定为8级伤残，属于部分丧失劳动能力的情形，符合《劳动合同法》第42条第2款保护的对象。所以，建筑公司解除孙某劳动合同的行为是违法的。

那么，在实践中，员工工伤解除劳动合同又应如何进行操作？根据《工伤保险条例》的规定，患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，是指伤残等级为1至10级的工伤职工。如果劳动者不幸遭遇工伤，达到1-10级的，企业不得与劳动者解除劳动合同。1至10级工伤情况又分为三种情形：

1.1至4级工伤。对于1至4级工伤的，属于完全丧失劳动能力，企业需要与员工保留劳动关系，永久不能与员工解除劳动关系，员工退出工作岗位，享受相应的工伤待遇。这种情况下，企业与员工的劳动关系要保留到劳动者退休。

2.5至6级工伤。对于5至6级工伤的，属于大部分丧失劳动能力，企业不得提出与员工解除劳动关系，但是员工本人提出解除劳动合同的，企业可以与员工解除劳动关系，由企业支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

3.7至10级工伤。对于7至10级工伤的，属于部分丧失劳动能力，企业不得提出与员工解除劳动关系，但是员工本人提出解除劳动合同的，企业可以与员工解除劳动关系，由企业支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。当然，如果劳动合同期满终止的，劳动者可以依据相关规定与其终止劳动关系，并支付相应工作年限的经济补偿金和相关待遇。

【相关法规】

《劳动合同法》

第42条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

(一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

(二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

(三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

(四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

(五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

(六）法律、行政法规规定的其他情形。

第45条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法笫四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。