末位淘汰制度可以作为用人单位辞退或开除劳动者的依据吗？

【案情回放】

小刘从西部某大学软件学院毕业后应聘到中关村某游戏软件开发公司从事编程工作，在其与公司签订的劳动合同中有这样一条规定：小刘应当服从公司管理和业务安排,接受考核，并遵守公司制定的各项规章制度。进入公司后，部门经理告诉小刘行业竞争激烈，知识更新很快，优胜劣汰,为此，公司在设计了股权激励计划等各项奖励的同时，也实行末位淘汰制度，在年终评估时，评估最差的的员工将被公司解雇。由于并非出自“名校”，小刘自认为水平和能力都一般，中关村里软件髙手又多,小刘觉得工作起来压力很大，为了不在考核中被淘汰，小刘几乎天天加班到夜里10点，周末也很少休息。尽管如此，在年终的评估时，小刘还是不幸落在全公司最后5%里面，考核结果出来当天，小刘被叫到人力资源经理办公室，经理告诉他，根据公司的规定和他的考核成绩，他将被公司解除劳动合同关系。小刘为此感到很伤心，公司就是吃青春饭的吗？在律师的指导下，他将公司诉至仲裁委，公司则出具了劳动合同、末位淘汰管理办法和对小刘的考核表。

【关键证据】

劳动合同中一般都会要求劳动者遵守用人单位的管理和制度，用人单位规定的末位淘汰制度和考核表能成为单位与劳动者解除劳动关系的证据吗？

【举证指导】

末位淘汰制度曾经是许多企业普遍采取的一种考核方法，意在企业内部形成竞争机制，制造危机感，推动企业发展。应当说其能够起到一定的积极效果，但是也造成了许多同样能够完成任务的员工,只是因为没有“更优秀”的员工完成的好，而在末位被淘汰的情况。这对于保护劳动者的合法权益是十分不利的。在《劳动合同法》生效以前，末位淘汰制度尚可以以“双方约定劳动合同解除的条件”的形式出现，在《劳动合同法》生效以后，如笔者在之前的案例中所指出的，不再允许以约定条件解除合同，末位淘汰制度也不是合法的解除合同的条件。《劳动合同法》第40条规定，用人单位与劳动者解除劳动合同的条件是，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，因此，考核在末位，不代表不胜任工作，用人单位不能据此解除劳动合同。

在本案中，软件公司认为劳动合同中签订有小刘需遵守公司的管理制度的条款，其根据公司规定的末位淘汰制度和小刘的考核成绩与小刘解除劳动关系的做法是违法的。小刘当然应当遵守公司的各种管理制度，但公司管理制度中涉及劳动关系的规定必须与劳动法律的规定一致，否则无效，末位淘汰制度和相关考核表不能作为解除劳动合同的证据。