约定用工单位有权随时将被派遣劳动者退工有效吗

【基本案情】

张某2003年被某荷兰公司设在北京的代表处聘用，与劳务派遣单位公司签订了劳动合同后，由A公司派遣至该荷兰公司的北京代表处。2010年3月8日，张某感到身体不适，向主管提交申请，请假休息两天。张某休息两天后，由于身体状况未好转，所以打电话续请了5天假。2010年3月18日，张某到代表处上班，却收到了代表处已将其退回人公司的通知，理由是张某连续旷工超过3天，已经严重违反公司规章制度。A公司当日以严重违纪为由向张某发出了解除劳动合同的通知。

张某不服，于是向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认代表处单方退工和人公司解除劳动合同的行为违法，A公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金，代表处承担连带赔偿责任。

【审理结果】

庭审中，代表处提出，员工请假超过3天，必须提交书面申请，并且由部门经理批准。

本案中，张某请假达到7天，且未得到部门经理的批准，构成旷工。况且，代表处和A公司的劳务派遣协议明确约定，“用工单位有权随时将被派遣劳动者退工”，因此，代表处的退工行为合法，不应对该争议承担任何连带责任。经审理，仲裁委员会裁决、公司按张某工作年限一次性向其支付违法解除劳动合同的赔偿金169554元整，代表处承担连带赔偿责任。

【律师点评】

由于劳务派遣的特殊性，用工单位与被派遣劳动者之间建立的是劳务关系，而非劳动关系。因此，如果用工单位想要依法终止用工关系，并不直接涉及劳动合同的解除，而是将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。对于被退回的劳动者，劳务派遣单位需根据被退回的情形依法决定是否解除劳动合同。

实践中很多用工单位认为，劳务派遣的灵活性很大程度上体现在无须征得劳动者同意，即可以随时将劳动者退回劳务派遣单位，且无须承担劳动法律法规关于用人单位单方解除劳动合同应当承担的义务和责任。

但上述观点在《劳动合同法》出台后，就变得很危险了。根据《劳动合同法》第65条第2款的规定，只有在下列法定情形下，用工单位才能将劳动者退回劳务派遣单位，同时，劳务派遣单位可以依法与劳动者解除劳动合同：

1〉被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；

2）被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；

3〕被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；

4)被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；

5被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；

(6)被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

关于用工单位能否适用《劳动合同法》第40条第3项〔即客观条件发生重大变化，双方无法就变更劳动合同内容达成一致意见）和第41条（经济性裁员〕将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，虽然法律未作出明确规定，但实务中一般认为，上述情形都是客观情况发生变化，导致用工关系难以继续，因此，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，但由于退回不是因劳动者个人的过错或不能正常履行工作职责等原因造成的，因此，劳务派遣单位不能以此为由与劳动者解除劳动合同。

本案是因劳务派遣的退回引发的争议，比较具有代表性。实践中，劳务派遣之所以吸引用工单位的一个很重要的原因就在于，很多用工单位认为使用劳务派遣，可以随时将员工退回派遣单位，而无须承担劳动合同解除的任何责任。因此，不少强势的用工单位会据此在劳务派遣协议中约定，“用工单位有权随时将被派遣劳动者退工，而无须承担任何责任”。但当发生争议时，上述条款是否有效，用工单位能否据此免责呢？

持肯定意见的一方认为，用工单位和劳动者没有劳动关系，用工单位将劳动者退工是基于劳务派遣协议的约定，而劳务派遣协议仅是用人单位和用工单位之间的民事合同，根据民事合同的意思自治原则，合同双方可以自由约定劳动者被退回的条件，因此，用工单位有权随时退工的约定是有效的，劳动者无权提出异议。

但是，《劳动合同法》出台后，对用工单位退回派遣员工的情形作出了明确规定，进而否定了用工单位可以依双方约定随时退工的做法。为了保障劳动者的权益，《劳动合同法》第65条将用人单位单方解除劳动合同的情形，适用于用工单位可以退工的情形，因此，用工单位单方退工也必须依法进行，而不能私自与派遣单位随意约定退工情形和条件。本案中，作为用人单位的々公司解除张某的劳动合同缺乏事实依据，仲裁委员会认定属于违法解除，A公司应当向张某支付赔偿金。同时，代表处与A公司关于可以随时退工的约定，违反法律的强制性规定，因此，属于无效约定，代表处应对赔偿金的支付承担连带责任。

【法条链接】

《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条

被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条

劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。第三十二条劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。